보전처분에 대한 제소명령절차는 집행에 관한 절차가 아니므로, 제소명령 불이행을 이유로 한 보전처분 취소결정은 민사집행법 제15조 의 ‘집행절차에 관한 집행법원의 재판’에 해당한다고 볼 수는 없고, 따라서 그에 대한 즉시항고에 관해서는 민사집행법 제15조 가 아니라 민사소송법상 즉시항고에 관한 규정이 적용된다.

제소명령 불이행을 이유로 한 보전처분 취소결정에 대한 즉시항고에 관하여 적용되는 법령(=민사소송법상 즉시항고에 관한 규정)

민사집행법 제15조 , 민사소송법 제444조

대법원 2005. 8. 2.자 2005마201 결정 (2005하, 1544) 대법원 2006. 5. 22. 자 2006마313 결정

신청인

피신청인

대전고법 2006. 7. 7.자 2005라79 결정

원심결정을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다.

1. 원심의 판단

원심은, 제소명령 불이행을 이유로 민사집행법 제287조 제3항 에 따라 이 사건 가처분을 취소한 제1심결정에 불복하여 피신청인이 제기한 즉시항고에 대하여, 제소명령 불이행을 이유로 한 가처분 취소결정도 집행절차에 관한 집행법원의 재판에 해당하고, 그 즉시항고에 관해서는 민사집행법상 즉시항고에 관한 규정인 민사집행법 제15조 가 적용됨을 전제로, 피신청인이 즉시항고장에 항고이유를 적지 아니하였고 항고장을 제출한 날로부터 10일 이내에 항고이유서를 제출하지도 않았다는 이유로 이 사건 즉시항고를 각하한 제1심법원의 결정을 그대로 유지하였다.

2. 당원의 판단

그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

보전처분에 대한 제소명령절차는 집행에 관한 절차가 아니므로, 제소명령 불이행을 이유로 한 보전처분 취소결정은 민사집행법 제15조 의 ‘집행절차에 관한 집행법원의 재판’에 해당한다고 볼 수는 없고 ( 대법원 2005. 8. 2.자 2005마201 결정 , 2006. 5. 22.자 2006마313 결정 등 참조), 따라서 그에 대한 즉시항고에 관해서는 민사집행법 제15조 가 아니라 민사소송법상 즉시항고에 관한 규정이 적용된다고 할 것이다.

그럼에도 불구하고, 원심이 가처분 취소결정에 대한 즉시항고에 관하여 민사집행법 제15조 가 적용됨을 전제로 이 사건 즉시항고를 각하한 제1심결정을 그대로 유지한 데에는 제소명령절차와 민사집행법 제15조 의 적용범위에 관한 법리를 오해함으로써 재판에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.

3. 결 론

그러므로 재항고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)