항고절차에서 보조참가를 할 수 있는지 여부

보조참가인은 타인간의 소송이 계속중 그 소송의 결과에 대하여 법률상의 이해관계를 가진 경우에 일방당사자의 승소를 보조하기 위하여 그 소송에 참가할 수 있는바, 결정절차는 대립하는 당사자의 구조를 가지지 못하는 절차이므로 민사소송법 제65조 소정의 “소송의 계속중”에 해당하지 아니하고 따라서 항고절차에는 보조참가를 할 수 없다.

민사소송법 제65조

1964. 9. 22. 63두12 결정 (요 민사소송법 제65조(4)804면 카 4070) 1973. 11. 15. 73마849 결정 (요 민사소송법 제65조(7)804면 카 10585 집 21③민171)

신청인

피신청인 1외 1인

참가인

부산지방법원(82카13920 결정)

1. 항고를 기각한다.

2. 보조참가인의 참가신청은 이를 각하한다.

3. 항고비용은 항고인의 부담으로 하고, 참가로 인한 참가비용은 보조참가인의 부담으로 한다.

원결정을 취소한다.

피신청인들은 별지도면표시 (가)표시부분 도로에서 김해군 생림면 나전리 (지번 1 생략) 소재 신청인 소유의 포항농장까지 자동차통행을 방해하여서는 아니된다.

피신청인들은 같은도면 (가)표시부분에 자동차 출입구를 막고 있는 철조망 돌축을 결정송달일로부터 3일내에 제거하여야 한다.

피신청인들이 동 제거작업을 위 기간내에 이행하지 아니할 때에는 신청인이 위임하는 부산지방법원 소속 집달리로 하여금 적당한 방법으로 그것을 제거하게 할 수 있다.

신청비용은 1, 2심 모두 피신청인등의 부담으로 한다.

(1) 신청인의 신청에 관한 판단.

신청인은 1976. 10. 11. 경남 김해군 생림면 나전리 (지번 1 생략) 임야 1정 4무보를 매수하여 1977. 1.경부터 동 임야에 감나무 600그루를 심고, 가축을 기르기 위하여 돈사 30평, 관리사 15평, 합계 45평을 건축하여 현재까지 축산업을 경영하여 왔던 바, 별지도면표시 (가)부분에서 신청인 소유의 위 농장까지의 도로는, 25년 전 위 농장 뒷산의 광산에서 자동차로 백토를 운반하던 도로이고 지금은 신청인이 위 농장까지 자동차로 가축의 사료를 운반하거나 인근 주민들이 경운기로 퇴비를 운반하기 위하여 농로로 이용되고 있는 도로인데, 신청인이 1982. 4. 29. 김해군으로부터 전시 임야상에 돈사건축(증축)허가 및 산림훼손허가를 얻어 위 (가)부분 도로로 돈사건축을 위한 건축자재를 운반하고 있었던 바, 위 임야는 주위의 다른 사람소유의 임야에 둘러쌓여 있고 공로까지 자동차의 통행이 가능한 마땅한 통로가 없으므로 부득이 민법상의 주위토지통행권에 기하여 위 도면 에이(A)지점과 디이(D)지점을 연결하는 (가)부분의 사실상의 통로를 통행하려고 하는데, 피신청인들이 위 에이(A)지점의 자동차 출입구를 폐쇄함으로써 신청인의 위 자동차통행을 방해하고 이로 인하여 신청인은 건축자재를 위 건축공사장까지 운반하지 못하고 길가에 방치하지 않을 수 없게 되었고 건축허가기간도 얼마 남지 아니하여 막대한 손해를 입을 우려가 있으므로(현재 돈사가 비좁아 돼지 1마리가 희생되고 있음), 이건 가처분으로서 주위토지통행권에 기한 자동차통행의 방해를 금지하고, 위(가)부분 통로상에 피신청인들이 설치한 철조망 등의 제거하기 위하여 이 사건 신청에 이르렀다고 주장하므로, 먼저 신청인에게 피보전권리가 있는가의 여부를 살피건대, 위 생림면 나전리 (지번 1 생략) 임야 1정 4무보가 신청인의 소유이고, 신청인이 위 주장대로 김해군수로부터 돈사 및 주택의 건축허가를 받은후 현재 축산업을 경영하려고 하는 사실, 피신청인들이 위 (가)부분 통로에 철조망, 돌축대를 쌓는 등으로 신청인의 자동차통행을 방해하고 있는 사실, 위 통로가 위치하는 생림면 나전리 (지번 2 생략)임야 6단 8무보는 피신청인 1의 소유로 등기되어 있고, 같은리 (지번 3 생략) 임야 13,884㎡는 보조참가인의 소유로 되어 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 소갑 제 7, 8호증, 소갑 제9호증의 1, 2의 각 기재와 당심증인 최상중, 노태현의 각 증언, 원심의 현장검증 결과에 당사자 진술의 전취지를 종합하면, 신청인 소유의 위 나전리 (지번 1 생략) 임야는 같은리 (지번 2 생략), 같은리 (지번 3 생략), 같은리 (지번 4 생략), 같은리 (지번 5 생략), 같은리 (지번 6 생략)의 각 임야에 둘러쌓여 있어 공로와는 떨어져 있고, 공로로 통행하기 위한 통로로는 별지도면표시 에이(A)에서 “다”에 이르는 노폭 3 내지 4미터 정도, 길이 400 내지 500미터 넘는 (가)표시부분의 이 사건 통로와 노폭 50―60센치미터, 길이 약 60미터의 별지도면 (나)표시부분의 소로가 있는 사실을 인정할 수 있으나, 소을 제2호증의 1, 2의 기재와 위 증인 노태현의 증언에다 당사자진술의 전취지를 종합하면, 1976. 10.초 생림면 생림리 이장인 신청외 1은 동네사람 2, 3명과 함께 (지번 2 생략)임야내에 이 사건(가)부분 임야를 폭 5미터, 길이 500미터의 농로로 확장한 사실, 별지도면 이(E)지점의 고개(나)부분을 통하면 건축자재 등도 신청인 소유의 위 임야에까지(거리 60미터)운반할 수 있는 사실을 인정할 수 있고, 이에 배치되는 원심증인 백광선, 최상중의 각 증언부분은 믿지 아니하고 달리 반증이 없다.

그런데 민법 제219조 의 규정에 의하면, 어느 토지와 공로 사이에 그 토지의 용도에 필요한 통로가 없는 경우에 그 토지소유자는 주위의 토지를 통행 또는 통로로 하지 아니하면 공로에 출입할 수 없거나 과다한 비용을 요하는 때에는 그 주위의 토지를 통행할 수 있고 필요한 경우에는 통로를 개설할 수 있으나, 이로 인한 손해가 가장 적은 장소와 방법을 선택하여야 한다고 되어 있는 바, 이 사건의 경우 위에서 본 소명자료에 의하면 신청인 소유의 위 임야의 용도에 필요한(돈사 건축을 위한 건축자재의 운반)통로로서는 별지도면(가)부분 이외에도 같은도면 에이(A)지점에서 이(E)지점까지 (지번 3 생략)번지 주위에 공로가 1976년에 이미 설치되어 있고 이(E)지점에서 신청인 소유의 임야내의 (다)지점까지 나있는 사실상의 통로(나)부분을 이용하면 다소 불편한 점은 있더라도 더욱 가깝게 공로에 이를 수 있다고 보여지고 그 불편을 덜기 위하여 (나)부분의 통로보다 근 10배가 긴 타인의 토지를 통로로서 이용할 수는 없다 할 것이다.

그렇다면 신청인은 위 (가)부분 통로를 자동차로 통행할 피보전권리는 없다고 할 것이므로, 신청인의 이 사건 신청은 나아가 보전의 필요성의 존부를 살펴볼 여지없이 이유없다 할 것이다.

(2) 보조참가인의 참자신청에 대한 판단.

보조참가인은, 신청인이 주장하는 별지도면표시 (가)부분 도로중 씨(C), 디(D)를 연결하는 부분의 임야인 김해군 생림면 나전리 (지번 3 생략) 임야 1정 4단보는 신청외 2의 소유이었고 그의 장손인 참가인이 상속받은 장씨 문중의 선산으로 참가인의 16대조 이하의 선조의 묘지가 설정된 임야인 바, 신청인과 피신청인들의 이 사건 소송의 결과에 따라 중대한 이해관계를 가지고 있으므로 참가인은 피신청인들을 보조하기 위하여 이 사건 소송에 참가한 것이라고 주장하고, 이에 대하여 신청인 소송대리인은, 보조참가인의 임야는 이 사건에서 문제되고 있는 임야와는 별개의 임야이므로 참가인의 참가에 대하여 이의신청을 하고 있으므로, 살피건대 보조참가인은 타인간의 소송이 계속중 그 소송의 결과에 대하여 법률상의 이해관계를 가진 경우에 일방당사자의 승소를 보조하기 위하여 그 소송에 참가할 수 있는 바, 이 사건과 같은 결정절차는 대립하는 당사자의 구조를 가지지 못하는 절차이므로 민사소송법 제65조 소정의 “소송의 계속중”에 해당하지 아니하고, 따라서 위와 같은 항고절차에는 보조참가를 할 수 없다고 할 것이므로, 위 보조참가인의 이 사건 참가신청은 부적법하다 할 것이다.

(3) 그러므로 신청인의 이 사건 신청은 이유없으므로 이를 기각할 것인즉 원결정은 이와 결론을 같이하여 정당하고 신청인의 항고는 이유없으므로 이를 기각하며 당심에서 한 보조참가인의 참가신청은 부적법하여 이를 각하하고, 항고비용은 패소자인 항고인의 부담으로 하고, 참가비용은 보조참가인의 부담으로 하여 주문과 같이 결정한다.