가. 제1심에서 승소한 자라도 부대항소의 제기에 의하지 않고 항소심에서 청구를 확장할 수 있다.

나. 본위적 청구에 부가한 대상청구에 관한 법리를 오해한 잘못이 있는 사례.

가. 본위적 청구에 부가한 대상청구에 대하여는 본위적 청구가 이유없는 때에는 예비적 청구(단순병합)인 대상청구에 관하여는 심리할 필요없이 이를 배척하여야 할 것이다.

나. 제1심에서 승소한 자라도 부대항소의 제기에 의하지 않고 항소심에서 청구를 확장할 수 있다.

민사소송법 제372조 , 민사소송법 제378조 , 민사소송법 제230조 , 민사소송법 제235조

원고

안동시

제1심 안동지원, 제2심 대구고등 1967. 12. 1. 선고 66나46 판결

원판결을 파기하고,

사건을 대구고등법원으로 환송한다.

피고 소송대리인 김은두의 상고이유 제1점과,

대리인 한윤수의 보충이유서(보충이유는 이유서 제출기간 경과 후의 것임으로 위의 기간에 제출된 상고이유 제1점을 보충하는 범위 내에서 판단함)에 대한 판단 기록을 정사하면 원고는 제1심에서 최초 이 건 토지인도 및 그 인도 불능시의 대상청구를 하였다가 제1심 제8차(1965.12.23) 변론에서 위 대상청구와 손해금청구 1부분을 취하하고 피고도 이에 동의하였으며 따라서 제1심 판결 주문에 원고의 나머지 청구를 기각한다라는 것은 임대료 상당의 손해금 액수가 감소되었다는 것이 분명하고 또 제1심에서 승소한 자라도 부대항소의 제기에 의하지 아니하고 항소심에서 청구를 확장할 수 있다 하는 것이 종래 본원의 판례이므로( 대법원 1963.1.24. 선고 62다801 판결 ) 이 건에 있어서 피항소인인 원고가 항소심에서 부대항소의 절차에 의하지 아니하고도 장래 본위적 급부인 토지인도 집행의 불능시를 예상하고 이에 대비하기 위하여 대상청구를 확장하였다하여 위법이라고는 할 수 없다.

그러나 일정한 물건의 인도를 명하는 판결을 구하고 동시에 위 물건의 인도가 장래에 불능이 될 경우를 예상하여 예비적으로 대가에 해당하는 금원의 지급을 명하는 판결을 구하는 예비적 청구(단순병합)는 주된 청구인 물건의 인도청구가 이유없는 때에는 예비적 청구인 그 대가에 해당하는 금원의 지급청구에 관하여는 심리할 필요없이 이를 배척하여야 함이 상당하다 할 것인바( 대법원 1956.4.28. 선고 1956민상62 판결 참조) 원심은 본위적 청구인 토지인도 청구를 이행불능으로 이유없다 하여 기각하면서 예비적 청구인 대상청구를 인용하였음은 본위적 청구에 부가한 대상청구에 대한 법리를 오해한 잘못이 있어 이점에 관한 상고논지는 이유있고 나머지 상고이유에 대하여는 더 심리판단할 필요없이 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.

그러므로 민사소송법 제406조 에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.