소를 제기한 원고 종중의 대표자는 적법한 대표자로 볼 수 없으므로, 각하 판결함

이 사건 소를 제기한 종중의 대표자를 선임한 각 종중총회는 모두 무효이므로, 종중의 적법한 대표자라고 할 수 없다.

소득세법 제94조

2012구합568 양도소득세부과처분취소

AA씨 AA공파 AA조부종중

춘천세무서장

2013. 9. 13.

2013. 10. 25.

1. 이 사건 소를 각하한다.

2. 소송비용은 신BB이 부담한다.

청 구 취 지

피고가 2011. 8. 4. 원고에 대하여 한 2008년도 귀속 양도소득세 OOOO원의 부과 처분을 취소한다.

1. 처분의 경위

" 가. 신CC는 원고 종중의 대표자의 지위에서 2008. 4. 25. 김DD과 원고 종중 소유인 OO시 OO면 OO리 609 전 3,263㎡(이하이 사건 토지'라 한다)를 매매대금 OOOO원에 매도하는 계약을 체결하고, 같은 해 5. 14. 김DD에게 위 토지에 관한 소유권이전등기를 마쳐주었다.", " 나. 피고는 2011. 8. 4. 원고 종중에 대하여 위와 같이 토지를 매도하고 양도소득세를 신고하지 아니하였다는 이유로 2008년도 귀속 양도소득세 OOOO원을 부과하는 처분을 하였다(이하이 사건 처분'이라 한다).",[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증, 을 제1호증(해당 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 원고의 주장

신CC는 원고 종중 규약을 위조하고 의결정족수를 충족시키지 못한 상태에서 임시 총회를 개최하여 위 매매계약을 체결하였으므로 위 토지의 양도는 무효이고 위 토지가 유효하게 양도되었음을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하다.

3. 피고의 본안전 항변과 이에 대한 원고의 주장

가. 피고의 본안전 항변

신BB은 적법한 절차를 거쳐 종중총회에서 대표자로 선출된 적이 없으므로 원고 종중의 대표자가 아니다. 따라서 이 사건 소는 대표자격이 없는 자에 의하여 제기된 소 이므로 부적법하다.

나. 본안전 항변에 관한 원고의 주장

1) 신BB은 전임대표자인 신CC의 동의를 얻어 2009. 11. 7. 주주총회를 소집하고 위 주주총회에서 대표자로 선출되었고, 다시 신CC와 공동으로 2010. 8. 21. 주주총회를 소집하여 대표자로 선출되었다. 그 후 원고 종중은 신BB을 대표자로 하여 서울북부지방법원에 2010가단26995호로 김DD 등을 상대로 위 토지의 소유권이전등기의 말소등기절차 등을 구하는 소를 제기하였는데 위 소송에서 위 종중총회의 소집절차가 적법하지 않았다는 주장이 제기되었고, 신BB은 소송행위의 추인을 위하여 신CC의 동의를 얻어 2011. 1. 31. 다시 주주총회를 소집하여 대표자로 선출되었다.

" 2) 신BB은 이 사건 소 제기 후에도 위 주주총회의 소집절차에 대한 문제점이 제기되자 소송행위의 추인을 위하여신임회장 재신임결의'를 안건으로 종중총회를 개최하기로 하고 기존 대표자인 신CC와 차순위 연고항존자인 신EE(연고항존자인 신FF은 건강 악화 등의 이유로 종중의 일에 관여하기를 거부함)의 동의를 얻어 주소가 있는 종원 29명에게는 등기우편의 방식으로, 주소를 알 수 없는 나머지 종원들에게는 경기신문에 총회소집공고를 내는 방식으로 각 총회소집통지를 하였으며, 2012. 10. 27. 38명의 종원 중 21명이 참석하고 1명은 위임 동의를 하여 개최된 종중총회에서 만장일치로 대표자에 선출되었다.", 3) 따라서 신BB은 원고 종중의 대표자이고 신BB에 의하여 제기된 이 사건 소는 적법하다.

나. 판단

1) 인정사실

앞서 든 각 증거에 갑 제5, 8 내지 13, 16호증, 을 제2, 6호증(해당 가지번호 포함)의 각 기재를 종합하면, 다음의 사실을 인정할 수 있다.

① 원고 종중은 AA씨 사간공파 제26대 신GG의 후손 중 만 20세 이상의 남, 녀를 구성원으로 한 종중으로, 종중규약은 ㉠ 제6조에서 종중의 임원으로 도유사, 부도유사, 총무유사, 감사유사 각 1명을 두도록 하고, ㉡ 제8조에서 도유사는 본 종중 을 대표하며 각종회의의 의장이 되고, 부도유사는 도유사를 보조하며 도유사 유고시에는 그 직무를 대리하도록 규정하고 있으며, ㉢ 제10조에서 임시총회는 도유사가 필요시 또는 유사 과반수의 소집요구로서 도유사가 소집하고 회의개최 10일 전에 우편 또는 FAX로 연락함을 원칙으로 하되 전화통보로 대신할 수 있고, ㉣ 제11조에서 임원선거에 관한 사항은 종중총회에서 의결한다고 각 규정하고 있다.

② 원고 종중은 2005. 11. 13. 총회를 개최하여 신CC를 원고 종중의 대표자로 선출하였다.

" ③ 원고 종중은 신BB을 포함한 11명의 종중원이 당시 종중원 38명을 대상으로 2009. 11. 7. 종중총회(이하1차 종중총회'라고 한다)를 개최하여 신BB을 대표자로 선출하면서 법적인 분쟁처리를 대표자에게 위임하는 내용의 결의를 하였고, 다시 신BB 및 신CC가 당시 종중원 38명을 대상으로 2010. 8. 21. 종중총회(이하2차 종중총회'라고 한다)를 개최하여 신BB을 대표자로 선출하는 내용의 결의를 하였다.", " ④ 원고 종중은 신BB을 대표자로 하여 서울북부지방법원에 2010가단26995호로 김DD 등을 상대로 이 사건 토지의 소유권이전등기의 말소등기절차 등을 구하는 소를 제기하였고, 위 소송 계속 중 다시 신BB 외 12명의 종중원이 당시 종중원 46명을 대상으로 그 중 약 38명의 종원에게 소집통지 우편등기를 발송한 다음 2011. 1. 31. 종중총회(이하3차 종중총회'라고 한다)를 개최하여 2010. 8. 21.자 종중총회결의를 추인하는 내용의 결의를 하였으나, 위 법원은 1차 종중총회 및 2차 종중총회는 일부 종중원에 대한 소집통지가 결여된 종중총회로서 무효이고, 3차 종중총회는 신BB 외 12명 이 소집 한 것으로 보이나, 신BB외 12명 이 종중총회의 적법한 소집권자라고 볼만한 아무런 증거가 없으므로 이러한 종중총회에서 대표자로 선출된 신BB은 원고 종중의 적법한 대표자라고 볼 수 없고, 이 사건 소제기를 위한 원고 종중의 적법한 종중총회 결의가 있었다고 볼 수도 없다 는 이유로 각하 판결을 선고하였고, 이에 원고 종중이 항소하였다가 취하하여 위 판결이 그대로 확정되었다.", " ⑤ 원고 종중은 이 사건 소 제기 이후 다시 2012. 10. 18.자 종중총회(이하4차 종중총회'라 한다)를 개최하였는데, 신BB이 신CC와 신EE(현재 원고 종중의 연고 항존자는 신FF이나 신FF은 약 90세로 건강상의 문제로 종중총회 등 종중의 일에 관여하지 않겠다고 하였고 차순위 연고항존자는 신EE이다)으로부터 총회소집 등에 관한 권한을 위임받아 주주총회 소집을 한 것으로, 신BB은 2012. 10. 18. 29명에게 2012. 10. 27.자 종중총회 소집을 위한 통지를 등기우편으로 발송하였고(그 중 8명은 폐문부재 등으로 배달되지 않았음), 같은 달 19. 경기신문에 종중총회 소집공고(1. 일시: 2012년 10월 27일 오전 11시, 2. 장소: OO시 OO면 OO리 HHH아파트 단지 내 담소가든, 3. 안건: 종중소유토지 양도세 관련 소송에 따른 신입회장의 재신임 결의, 4. 연락처: 010-OOOO-OOOO)를 하였다.", 2) 판단

위 인정사실에 의하면, 1차 종중총회 및 2차 종중총회는 일부 종원에 대한 소집통지가 결여된 종중총회로서 무효라고 할 것이고, 3차 종중총회는 소집권자인 신BB외 12명이 종중총회의 적법한 소집권자라고 볼만한 아무런 증거가 없으므로 이러한 종중총회에서 대표자로 선출된 신BB은 원고 종중의 적법한 대표자라고 볼 수 없어, 원고 종중이 신BB을 대표자로 하여 제기한 이 사건 소는 부적법하다 할 것이다. 또한 4차 종중총회에서 신BB이 대표자로 선출됨으로써 무권한자의 소송행위가 적법하게 추인되었는지에 관하여 보면 3차 종중총회에서는 종원 46명을 대상으로 하여 약 38명에게 총회소집 통지가 이루어졌으나 4차 종중총회는 종원 29명에게만 소집통지가 이루어짐으로써 일부 종원은 소집통지에서 누락되었음을 알 수 있으므로(원고는 위 두 종중총회의 대상 인원수와 관련하여 그 차이의 이유를 묻는 이 법원의 2013. 6. 17.자 석II 비명령에도 별다른 답변을 하지 않고 있다), 비록 4차 종중총회가 적법한 소집권한이 있는 자에 의하여 소집되었다고 하더라도 일부 종중원에 대한 소집통지가 결여된 이상 위 종중총회는 무효라고 할 것이다.

따라서 4차 종중총회에서 대표자로 선출된 신BB은 원고 종중의 적법한 대표자라고 할 수 없다.

3. 결론

그렇다면 이 사건 소는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다.