[1] 조세범 처벌법 제10조 제3항 의 각 위반행위에 대하여 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조의2 제1항 위반의 포괄일죄가 성립하기 위한 요건

[2] 포괄일죄에서 공소장변경 허가 여부를 결정하는 기준

[3] 형사소송법 제298조 제1항 의 해석상 검사의 공소장변경 신청이 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 경우, 법원은 이를 허가하여야 하는지 여부(적극)

[1] 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조의2 제1항 은 영리의 목적과 세금계산서 및 계산서에 기재된 공급가액이나 매출처별세금계산서합계표·매입처별세금계산서합계표에 기재된 공급가액 또는 매출·매입금액(이하 ‘공급가액등’이라 한다)의 합계액이 일정액 이상이라는 가중사유를 구성요건화하여 조세범 처벌법 제10조 제3항 위반과 합쳐서 하나의 범죄유형으로 정하고 공급가액등의 합계액에 따라 구분하여 법정형을 정하고 있음에 비추어 보면, 조세범 처벌법 제10조 제3항 의 각 위반행위가 영리를 목적으로 단일하고 계속된 범의 아래 일정기간 계속하여 행해지고 그 행위들 사이에 시간적·장소적 연관성이 있으며 범행의 방법 간에도 동일성이 인정되는 등 하나의 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조의2 제1항 위반행위로 평가될 수 있고, 그 행위들에 해당하는 문서에 기재된 공급가액등을 모두 합산한 금액이 위 조항에 정한 금액에 해당하면, 그 행위들에 대하여 포괄하여 위 조항 위반의 1죄가 성립될 수 있다.

[2] 포괄일죄에서는 공소장변경을 통한 종전 공소사실의 철회 및 새로운 공소사실의 추가가 가능한 점에 비추어 그 공소장변경 허가 여부를 결정할 때는 포괄일죄를 구성하는 개개 공소사실별로 종전 것과의 동일성 여부를 따지기보다는 변경된 공소사실이 전체적으로 포괄일죄의 범주 내에 있는지 여부, 즉 단일하고 계속된 범의하에 동종의 범행을 반복하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에 해당한다고 볼 수 있는지 여부에 초점을 맞추어야 한다.

[3] 형사소송법 제298조 제1항 의 규정에 의하면, ‘검사는 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가·철회 또는 변경을 할 수 있고', ‘법원은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 이를 허가하여야 한다'고 되어 있으므로, 위 규정의 취지는 검사의 공소장변경 신청이 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한 법원은 이를 허가하여야 한다는 뜻으로 해석하여야 한다.

[1] 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조의2 제1항 , 조세범 처벌법 제10조 제3항 , 형법 제37조 [2] 형사소송법 제298조 제1항 , 형법 제37조 [3] 형사소송법 제298조 제1항

[1] 대법원 2015. 6. 23. 선고 2015도2207 판결 (공2015하, 1105) [2] 대법원 2006. 4. 27. 선고 2006도514 판결 (공2006상, 988) [3] 대법원 1999. 5. 14. 선고 98도1438 판결 (공1999상, 1211)

피고인

검사

변호사 김영애

대법원 2017. 12. 28. 선고 2017도12650 판결

서울고법 2018. 5. 31. 선고 2018노68 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 가. 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조의2 제1항 (이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)은 영리를 목적으로 조세범 처벌법 제10조 제3항 및 제4항 전단의 죄를 범한 사람에 대하여, 세금계산서 및 계산서에 기재된 공급가액이나 매출처별세금계산서합계표·매입처별세금계산서합계표에 기재된 공급가액 또는 매출·매입금액(이하 ‘공급가액등’이라 한다)의 합계액이 50억 원 이상인 경우에는 3년 이상의 유기징역에 처하고( 제1호 ), 공급가액등의 합계액이 30억 원 이상 50억 원 미만인 경우에는 1년 이상의 유기징역에 처한다고( 제2호 ) 규정하고 있다.

이와 같이 이 사건 법률조항은 영리의 목적과 공급가액등의 합계액이 일정액 이상이라는 가중사유를 구성요건화하여 조세범 처벌법 제10조 제3항 위반과 합쳐서 하나의 범죄유형으로 정하고 공급가액등의 합계액에 따라 구분하여 법정형을 정하고 있음에 비추어 보면, 조세범 처벌법 제10조 제3항 의 각 위반행위가 영리를 목적으로 단일하고 계속된 범의 아래 일정기간 계속하여 행해지고 그 행위들 사이에 시간적·장소적 연관성이 있으며 범행의 방법 간에도 동일성이 인정되는 등 하나의 이 사건 법률조항 위반행위로 평가될 수 있고, 그 행위들에 해당하는 문서에 기재된 공급가액등을 모두 합산한 금액이 이 사건 법률조항에 정한 금액에 해당하면, 그 행위들에 대하여 포괄하여 이 사건 법률조항 위반의 1죄가 성립될 수 있다 ( 대법원 2015. 6. 23. 선고 2015도2207 판결 ).

나. 포괄일죄에서는 공소장변경을 통한 종전 공소사실의 철회 및 새로운 공소사실의 추가가 가능한 점에 비추어 그 공소장변경 허가 여부를 결정할 때는 포괄일죄를 구성하는 개개 공소사실별로 종전 것과의 동일성 여부를 따지기보다는 변경된 공소사실이 전체적으로 포괄일죄의 범주 내에 있는지 여부, 즉 단일하고 계속된 범의하에 동종의 범행을 반복하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에 해당한다고 볼 수 있는지 여부에 초점을 맞추어야 한다 ( 대법원 2006. 4. 27. 선고 2006도514 판결 ).

다. 형사소송법 제298조 제1항 의 규정에 의하면, ‘검사는 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가·철회 또는 변경을 할 수 있고', ‘법원은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 이를 허가하여야 한다'고 되어 있으므로, 위 규정의 취지는 검사의 공소장변경 신청이 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한 법원은 이를 허가하여야 한다는 뜻으로 해석하여야 한다 ( 대법원 1999. 5. 14. 선고 98도1438 판결 등 참조).

2. 환송 후 원심은, 2012년 1기부터 2013년 2기까지 총 64억 원 이상의 허위의 매입처별세금계산서합계표 제출 행위에 대하여 이 사건 법률조항을 적용하여 기소한 이 사건 공소사실에 그 매입처별세금계산서합계표(환송 전 원심에서 허위거래라는 증거가 없다는 이유로 무죄로 판단된 부분 제외)의 원인이 된 각 허위의 전자세금계산서 수취의 점을 추가하고 기존의 공소사실을 철회하는 취지의 검사의 공소장변경 신청을 불허하고, 환송심의 파기 취지에 따라 제1심판결을 파기하고 피고인을 무죄로 인정하였다.

3. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 보면, 검사가 공소장변경을 신청한 공소사실은 이 사건 공소사실의 원인이 된 각 허위의 전자세금계산서 수취 행위를 내용으로 하는 것으로 이 사건 공소사실과 영리를 목적으로 단일하고 계속된 범의 아래 일정기간 계속하여 행하고 그 행위들 사이에 시간적·장소적 연관성도 있으며, 범행의 방법 간에도 동일성이 인정되는 등 하나의 이 사건 법률조항 위반행위로 평가될 수 있으므로 포괄하여 1죄에 해당한다고 보기에 충분하다. 더불어 공소장변경 허가 여부 결정 시에 변경 전 공소사실의 유·무죄 여부를 고려할 것은 아니라고 할 것이므로, 환송 후 원심에서도 환송심에서의 실체 판단 결과 이 사건 공소사실이 무죄로 판단된 것까지 고려하여 공소장변경 허가 여부를 결정할 것은 아니다.

4. 따라서 환송 후 원심이 검사의 공소장변경을 허가하지 않은 데에는 포괄일죄 및 공소장변경에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법이 판결의 결과에 영향을 미쳤음이 명백하다.

5. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.