[1] [1] 형법 제287조 의 미성년자약취죄의 구성요건요소로서 약취란 폭행, 협박 또는 불법적인 사실상의 힘을 수단으로 사용하여 피해자를 그 의사에 반하여 자유로운 생활관계 또는 보호관계로부터 이탈시켜 자기 또는 제3자의 사실상 지배하에 옮기는 행위를 의미하고, 구체적 사건에서 어떤 행위가 약취에 해당하는지 여부는 행위의 목적과 의도, 행위 당시의 정황, 행위의 태양과 종류, 수단과 방법, 피해자의 상태 등 관련 사정을 종합하여 판단하여야 한다. [2] 미성년자를 보호·감독하는 사람이라고 하더라도 다른 보호감독자의 보호·양육권을 침해하거나 자신의 보호·양육권을 남용하여 미성년자 본인의 이익을 침해하는 때에는 미성년자에 대한 약취죄의 주체가 될 수 있으므로, 부모가 이혼하였거나 별거하는 상황에서 미성년의 자녀를 부모의 일방이 평온하게 보호·양육하고 있는데, 상대방 부모가 폭행, 협박 또는 불법적인 사실상의 힘을 행사하여 그 보호·양육 상태를 깨뜨리고 자녀를 탈취하여 자기 또는 제3자의 사실상 지배하에 옮긴 경우, 그와 같은 행위는 특별한 사정이 없는 한 미성년자에 대한 약취죄를 구성한다.

[1] 미성년자약취죄의 구성요건 중 ‘약취’의 의미와 판단 기준

[2] 미성년자를 보호·감독하는 사람이 해당 미성년자에 대한 약취죄의 주체가 될 수 있는지 여부(한정 적극) / 부모가 이혼하였거나 별거하는 상황에서 미성년의 자녀를 부모의 일방이 평온하게 보호·양육하고 있는데, 상대방 부모가 폭행, 협박 또는 불법적인 사실상의 힘을 행사하여 그 보호·양육 상태를 깨뜨리고 자녀를 탈취하여 자기 또는 제3자의 사실상 지배하에 옮긴 행위가 미성년자에 대한 약취죄를 구성하는지 여부(원칙적 적극)

[1] 형법 제287조 [2] 형법 제287조

[1][2] 대법원 2013. 6. 20. 선고 2010도14328 전원합의체 판결 (공2013하, 1399) [1] 대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도3816 판결 [2] 대법원 2008. 1. 31. 선고 2007도8011 판결 (공2008상, 341)

피고인

피고인

법무법인 케이씨엘 담당변호사 김용직

부산지법 2015. 6. 18. 선고 2014노572 판결

상고를 기각한다.

상고이유를 판단한다.

1. 형법 제287조 의 미성년자약취죄의 구성요건요소로서 약취란 폭행, 협박 또는 불법적인 사실상의 힘을 수단으로 사용하여 피해자를 그 의사에 반하여 자유로운 생활관계 또는 보호관계로부터 이탈시켜 자기 또는 제3자의 사실상 지배하에 옮기는 행위를 의미하고, 구체적 사건에서 어떤 행위가 약취에 해당하는지 여부는 행위의 목적과 의도, 행위 당시의 정황, 행위의 태양과 종류, 수단과 방법, 피해자의 상태 등 관련 사정을 종합하여 판단하여야 한다 ( 대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도3816 판결 등 참조).

한편 미성년자를 보호·감독하는 사람이라고 하더라도 다른 보호감독자의 보호·양육권을 침해하거나 자신의 보호·양육권을 남용하여 미성년자 본인의 이익을 침해하는 때에는 미성년자에 대한 약취죄의 주체가 될 수 있으므로 ( 대법원 2008. 1. 31. 선고 2007도8011 판결 등 참조), 부모가 이혼하였거나 별거하는 상황에서 미성년의 자녀를 부모의 일방이 평온하게 보호·양육하고 있는데, 상대방 부모가 폭행, 협박 또는 불법적인 사실상의 힘을 행사하여 그 보호·양육 상태를 깨뜨리고 자녀를 탈취하여 자기 또는 제3자의 사실상 지배하에 옮긴 경우, 그와 같은 행위는 특별한 사정이 없는 한 미성년자에 대한 약취죄를 구성한다 ( 대법원 2013. 6. 20. 선고 2010도14328 전원합의체 판결 ).

2. 원심은, ① 피고인의 배우자였던 공소외인은 피고인을 상대로 미합중국 오레곤주의 벤튼 카운티 순회법원(Benton County Circuit Court)에 공소외인과 자녀들에 대한 접근금지를 신청하여, 위 법원은 접근금지명령과 함께 자녀들에 대한 Temporary custody(임시 보호)를 공소외인에게 부여하는 결정을 하였는데, 피고인은 2009. 11. 7. 그에게 주어진 Parenting time(면접교섭 시간)을 이용하여 자녀들을 인계받은 후, 공소외인의 동의 없이 곧바로 미국을 떠나 대한민국으로 입국한 점, ② Temporary custody(임시 보호)에는 미성년자에 대한 일방 보호감독자의 책임의 의미도 있다고 할 것인데, 피고인은 위와 같이 자녀들과 함께 대한민국으로 입국함으로써 공소외인의 자녀들에 대한 보호·양육 책임을 일방적으로 부인하였을 뿐만 아니라, 현재까지 공소외인이 자녀들과 만나지 못하도록 하는 등 공소외인의 자녀들에 대한 보호·양육권을 현저히 침해하고 있는 점 등 그 판시와 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인의 행위는 불법적인 사실상의 힘을 수단으로 사용하여 당시 6세, 4세인 자녀들의 의사에 반하여 그들을 자유로운 생활관계 또는 공소외인의 보호관계로부터 이탈시켜 피고인의 사실상 지배하에 옮기는 행위라고 평가할 수 있다는 이유로 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다.

3. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 미성년자약취죄에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

나아가 원심판결에 정당행위 내지 책임조각사유에 관한 법리오해의 위법이 있다는 취지의 주장은 피고인이 이를 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼은 바가 없는 것을 상고이유에서 비로소 주장하는 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다.

4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김신(재판장) 김용덕 박상옥 박정화(주심)