실제로는 채권·채무관계가 존재하지 않는데도 허위의 채무를 가장하고 이를 담보한다는 명목으로 허위의 근저당권설정등기를 마친 경우, 공정증서원본불실기재죄나 공전자기록등불실기재죄 및 불실기재공정증서원본행사죄나 불실기재공전자기록등행사죄가 성립하는지 여부(적극)

형법 제228조 제1항 , 제229조

대법원 1969. 11. 11. 선고 69도1804 판결 대법원 2003. 7. 25. 선고 2002도638 판결 대법원 2008. 9. 11. 선고 2007도5386 판결

피고인 1 외 2인

피고인 1 외 1인 및 검사(피고인 1, 피고인 3에 대하여)

변호사 윤현준 외 1인

춘천지법 강릉지원 2014. 1. 28. 선고 2013노279 판결

원심판결 중 피고인 1, 피고인 3에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 춘천지방법원 강릉지원에 환송한다. 피고인 2의 상고를 기각한다.

상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 피고인 1의 상고이유에 관한 판단

원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 사기의 점을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 사기죄에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.

2. 피고인 2의 상고에 관한 판단

피고인 2는 원심판결에 대하여 상고하였으나, 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 상고장에도 불복이유의 기재를 찾아볼 수 없다.

3. 검사의 상고이유에 관한 판단

가. 형법 제228조 제1항 이 규정하는 공정증서원본불실기재죄나 공전자기록등불실기재죄(이하 위 두 죄를 합쳐 ‘공정증서원본 등의 불실기재죄’라고 한다)는 특별한 신빙성이 인정되는 공문서에 대한 공공의 신용의 보장을 보호법익으로 하는 범죄로서, 공무원에 대하여 진실에 반하는 허위신고를 하여 공정증서원본 또는 이와 동일한 전자기록 등 특수매체기록에 실체관계에 부합하지 않는 불실의 사실을 기재 또는 기록하게 함으로써 성립한다.

따라서 실제로는 채권·채무관계가 존재하지 않는데도 허위의 채무를 가장하고 이를 담보한다는 명목으로 허위의 근저당권설정등기를 마친 것이라면 등기공무원에게 허위신고를 하여 등기부에 불실의 사실을 기재하게 한 때에 해당하므로 공정증서원본 등의 불실기재죄 및 불실기재공정증서원본 등의 행사죄가 성립한다 ( 대법원 1969. 11. 11. 선고 69도1804 판결 , 대법원 2008. 9. 11. 선고 2007도5386 판결 등 참조).

나. 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, ① 피고인 1과 피고인 3은 그들 사이에 아무런 채권·채무관계가 없음에도 피고인 1의 채권자들에 의한 강제집행을 피하기 위하여 피고인 1 소유의 오피스텔에 관하여 피고인 3 앞으로 허위의 근저당권을 설정하기로 약정한 사실, ② 피고인 1은 2011. 3. 23.경 법무사로 하여금 위 오피스텔에 관하여 채권최고액 5,000만 원, 채무자 피고인 1, 근저당권자 피고인 3으로 하는 근저당권설정등기 신청서류를 작성하여 관할 등기소에 제출하게 한 사실, ③ 그에 따라 위 오피스텔에 관하여 위 무렵 피고인 3 명의의 근저당권설정등기가 마쳐진 사실을 알 수 있다.

위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인 1, 피고인 3은 실제로는 채권·채무관계가 존재하지 않는데도 허위의 채무를 가장하고 이를 담보한다는 명목으로 허위의 근저당권설정등기를 마친 것으로, 이는 등기공무원에게 허위신고를 하여 등기부에 불실의 사실을 기재하게 한 때에 해당하므로 공정증서원본 등의 불실기재 및 불실기재공정증서원본 등의 행사죄가 성립한다고 할 것이다.

그런데도 원심은 위 피고인들 사이에 근저당권설정에 관한 합의가 있었던 이상 등기부에 불실의 사실을 기재하게 한 것으로 볼 수 없다는 이유로 이 사건 공소사실 중 공정증서원본불실기재 및 불실기재공정증서원본행사의 점을 무죄로 본 제1심의 판단을 유지하였다. 원심의 이러한 판단에는 공정증서원본 등의 불실기재죄에서 불실기재의 의미에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다(아울러 전산화 작업이 완료된 이후라면 등기부는 형법 제228조 제1항 의 ‘공정증서원본’이라기보다는 ‘공정증서원본과 동일한 전자기록등 특수매체기록’에 해당한다고 볼 여지가 크기 때문에 환송 후 원심으로서는 이 부분 공소사실이 공전자기록등불실기재죄 및 불실기재공전자기록등행사죄에 해당하는 것이 아닌지도 살펴볼 필요가 있다는 점을 지적해 둔다).

한편, 원심이 들고 있는 대법원 2008. 3. 27. 선고 2007도10381 판결 은 근저당권설정등기가 허위라고 할 수 없는 사안에 관한 것으로서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.

4. 파기의 범위

원심판결 중 피고인 1, 피고인 3의 공정증서원본불실기재 및 불실기재공정증서원본행사 부분에는 앞서 본 바와 같은 파기사유가 있고, 위 각 부분은 원심이 위 피고인들에 대하여 유죄로 인정한 나머지 부분과 상상적 경합관계에 있거나 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 이들 전부에 대하여 하나의 형을 선고하여야 하므로, 결국 원심판결 중 피고인 1, 피고인 3에 대한 부분은 전부 파기될 수밖에 없다.

5. 결론

그러므로 원심판결 중 피고인 1, 피고인 3에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고인 2의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.