[1] 변호사법 제116조 에 의한 몰수·추징의 범위

[2] 과세의 대상이 되는 소득, 수익, 재산, 행위 또는 거래의 귀속이 명의일 뿐이고 사실상 귀속되는 자가 따로 있을 경우, 부가가치세의 납세의무자(=사실상 귀속되는 자)

[1] 변호사법 제116조 에 의한 필요적 몰수 또는 추징은, 금품, 향응, 그 밖의 이익을 범인 또는 제3자로부터 박탈하여 그들로 하여금 부정한 이익을 보유하지 못하게 함에 목적이 있으므로, 몰수·추징의 범위는 피고인이 실질적으로 취득하거나 그에게 귀속된 이익에 한정된다.

[2] 부가가치세는 사업자가 행하는 재화 또는 용역의 공급을 과세대상으로 하는 조세로서 사업상 독립적으로 재화 또는 용역을 공급하는 자만이 납부할 의무가 있고( 부가가치세법 제2조 제3호 , 제3조 제1호 , 제4조 제1호 ), 실질과세의 원칙상 과세의 대상이 되는 소득, 수익, 재산, 행위 또는 거래의 귀속이 명의일 뿐이고 사실상 귀속되는 자가 따로 있을 때에는 사실상 귀속되는 자를 납세의무자로 하여 세법을 적용하여야 한다.

[1] 변호사법 제34조 제3항 , 제109조 , 제116조 [2] 변호사법 제116조 , 부가가치세법 제2조 제3호 , 제3조 제1호 , 제4조 제1호

[1] 대법원 1993. 12. 28. 선고 93도1569 판결 (공1994상, 584)

피고인 1 외 1인

피고인들

변호사 최영

인천지법 2016. 7. 6. 선고 2016노1107, 1813 판결

원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 인천지방법원에 환송한다. 피고인 1의 상고를 기각한다.

상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 피고인 2의 상고이유에 대하여

가. 변호사법 제116조 의 규정에 의한 필요적 몰수 또는 추징은, 금품, 향응, 그 밖의 이익을 범인 또는 제3자로부터 박탈하여 그들로 하여금 부정한 이익을 보유하지 못하게 함에 그 목적이 있으므로 ( 대법원 1993. 12. 28. 선고 93도1569 판결 등 참조), 몰수·추징의 범위는 피고인이 실질적으로 취득하거나 그에게 귀속된 이익에 한정된다. 한편 부가가치세는 사업자가 행하는 재화 또는 용역의 공급을 과세대상으로 하는 조세로서 사업상 독립적으로 재화 또는 용역을 공급하는 자만이 납부할 의무가 있는 것이고( 부가가치세법 제2조 제3호 , 제3조 제1호 , 제4조 제1호 ), 실질과세의 원칙상 과세의 대상이 되는 소득, 수익, 재산, 행위 또는 거래의 귀속이 명의일 뿐이고 사실상 귀속되는 자가 따로 있을 때에는 사실상 귀속되는 자를 납세의무자로 하여 세법을 적용하여야 한다.

나. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인 1이 ‘법률사무소 ○○’의 사업자인 피고인 2를 대신하여 피고인 2가 납부하여야 할 개인회생 등 사건의 부가가치세를 납부한 사실이 인정되므로, 이로써 부가가치세의 납세의무자인 피고인 2는 자신의 명의를 이용하여 개인회생 등 사건을 수임함으로써 발생하는 부가가치세 상당액의 지출을 면하여 결국 같은 금액 상당의 이익을 얻었다고 보아 그 금액을 포함하여 피고인 2에 대하여 추징을 명하였다.

다. 그러나 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 의하면, ① 피고인 1은 변호사인 피고인 2에게 명의대여의 대가를 지급하고 그 명의를 빌려 개인회생 등 사건을 독자적으로 처리하면서 담당 직원들을 직접 고용하여 급여를 지급하고 이른바 4대 보험의 보험료까지 납부한 반면, ② 피고인 2는 피고인 1이 처리한 개인회생 등 사건의 수임 상담, 서류 작성 등 관련 업무에 전혀 관여하지 않았던 것으로 보인다.

이와 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심 판시 개인회생 등 사건의 처리와 관련한 거래의 사실상 귀속자는 피고인 1이고 피고인 2는 명의상의 귀속자일 뿐이라고 볼 여지가 상당하다. 그렇다면 피고인 2가 그 법률사무소의 사업자등록 명의자라고 하더라도 피고인 1이 전담한 개인회생 등 사건의 처리와 관련한 부가가치세의 납부의무가 피고인 2에게 있다거나 피고인 1이 이를 피고인 2 대신 납부한 것이라고 쉽게 단정할 수 없다.

그럼에도 원심은, 피고인 1이 부가가치세를 납부한 것으로 피고인 2에게 추징의 대상이 되는 어떤 이익이 있는지 등에 관하여 필요한 심리를 다하지 아니한 채 그 판시와 같은 이유만으로 피고인 1이 피고인 2를 대신하여 부가가치세를 납부함으로써 피고인 2가 그 상당의 이익을 얻었다고 보아 그 이익을 피고인 2로부터 추징하여야 한다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 추징액 산정에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 피고인 2의 상고이유 주장은 이유 있다.

2. 피고인 1의 상고이유에 대하여

형사소송법 제383조 제4호 에 의하면 양형부당을 사유로 한 상고는 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 허용된다. 위 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무겁다거나 벌금과 징역을 병과한 것이 처벌의 형평성에 어긋나므로 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.

3. 결론

그러므로 피고인 2의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 위 피고인에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고인 1의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.