별지1 원고들 목록 기재와 같다. (소송대리인 변호사 류수열)

대연2구역주택재개발정비사업조합 (소송대리인 변호사 노정석)

2011. 3. 18.

1. 피고가 2007. 8. 16. 부산광역시 남구청장으로부터 인가받은 사업시행계획이 무효임을 확인한다.

2. 피고가 2010. 5. 10. 부산광역시 남구청장으로부터 인가받은 관리처분계획을 취소한다.

3. 소송비용은 피고가 부담한다.

주문과 같다.

1. 처분의 경위

가. 피고는 부산광역시 남구 대연6동 (지번 생략) 일원 164,325.01㎡(조합설립인가 당시 구역면적은 165,070㎡이나, 정비계획이 변경고시되어 최종 사업시행면적은 위와 같다. 이하 ‘이 사건 정비구역’이라 한다)에서 주택재개발정비사업을 시행하기 위한 목적으로 설립되어 2005. 11. 16. 부산광역시 남구청장(이하 ‘남구청장’이라 한다)으로부터 설립인가를 받은 주택재개발정비사업조합이다.

나. 피고가 이 사건 정비구역에 관한 주택재개발정비사업의 사업시행계획을 수립하여 2007. 8. 16. 남구청장으로부터 사업시행계획의 인가(이하 인가받은 사업시행계획을 ‘이 사건 사업시행계획’이라 한다)를 받았으며, 이 사건 사업시행계획은 2007. 8. 22. 부산광역시 남구 고시 제2007-39호로 고시되었다.

다. 그 뒤 피고는 조합원 분양공고 및 분양신청 절차를 거쳐 2009. 11. 21.자 총회에서 관리처분계획에 관하여 전체 조합원 1,242명 중 804명으로부터 찬성을 얻은 다음 2010. 5. 10. 남구청장으로부터 위 관리처분계획을 인가(이하 인가받은 관리처분계획을 ‘이 사건 관리처분계획’이라 한다)받았다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 11호증, 을 5, 6, 8, 9, 11, 12호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 본안전항변에 관한 판단

가. 원고적격 부분

피고는, 원고 44를 제외한 나머지 원고들은 분양신청을 하지 않은 현금청산 대상자로서 관리처분계획에 의하여 권리 또는 이익을 침해당할 여지가 없으므로 이 사건 소를 제기할 당사자 적격(또는 소의 이익)이 없다고 주장한다.

그러나 관리처분계획이 무효 또는 취소로 되면 피고는 새로운 관리처분계획안을 마련하여 이를 토대로 분양공고 및 분양신청 절차를 다시 이행하여야 하므로, 그전에 분양신청을 하지 않았던 조합원도 분양신청의 기회가 새로 주어지게 되고, 특히 이 사건에서 원고들은 뒤에서 보는 바와 같이 하자 있는 관리처분계획으로 인하여 분양신청을 하지 못하였다고 주장하고 있어, 만약 이 사건 관리처분계획의 효력이 부인되어 원고들의 요구사항이 반영된 새로운 관리처분계획이 수립된다면 분양신청을 하지 않았던 원고들도 새로 분양신청을 할 여지가 있으므로, 위 원고들도 이 사건 관리처분계획의 효력을 다툴 이익이 있다.

따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

나. 피고적격 부분

피고는 이 사건 관리처분계획이 인가된 뒤에는 행정청을 피고로 삼아야 하므로 이 사건 소는 피고를 잘못 지정한 것이어서 부적법하다고 주장한다.

그러나 관리처분계획과 관리처분계획인가처분은 각각 별개의 행정처분이고, 관리처분계획인가처분은 기본행위인 관리처분계획에 대한 법률상의 효력을 완성시키는 보충행위로서 그 기본행위가 적법·유효하고 보충행위인 인가처분 자체에만 하자가 있다면 그 인가처분의 무효나 취소를 주장할 수 있지만, 인가처분에 하자가 없다면 기본행위의 무효를 내세워 바로 그에 대한 행정청의 인가처분의 취소 또는 무효확인을 소구할 수는 없는 것인바( 대법원 2001. 12. 11. 선고 2001두7541 판결 참조), 원고들이 인가처분이 아닌 관리처분계획 자체의 하자를 다투는 이 사건의 경우에는 관리처분계획의 수립권자인 조합을 상대로 관리처분계획의 취소 또는 무효확인을 구하여야 하므로, 이 사건 소에 피고를 그르친 잘못이 있다고 볼 수 없다.

따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

다. 소의 이익 등 부분

(1) 피고는 2010. 12. 18. 임시총회에서 사업계획 변경 결의의 건을 상정하여 조합원수 2/3 이상인 68.17%의 찬성을 얻어 사업시행계획 및 관리처분계획의 변경절차를 진행 중에 있으므로, 장차 변경될 사업시행계획 및 관리처분계획에 흡수될 운명에 있는 이 사건 사업시행계획 및 관리처분계획에 관한 소는 소의 이익이 없다고 주장한다.

그러나 을 21호증의 기재에 변론 전체의 취지를 더하면, 사업시행계획 변경절차를 진행할 것인지 여부 자체에 관한 결의가 있었던 사실이 인정될 뿐이고, 나아가 이 사건 사업시행계획 또는 관리처분계획의 내용이 현실적으로 변경되었음을 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로 피고의 위 주장은 더 살필 필요 없이 이유 없다.

(2) 또한 피고는 인가를 받지 아니하여 확정되지 아니한 상태의 관리처분계획안에 대하여는 소로써 다툴 수 없다는 취지로 주장한다.

그러나 앞서 본 바와 같이 남구청장이 2010. 5. 10. 이 사건 관리처분계획을 인가하였을 뿐만 아니라, 관리처분계획은 조합원의 재산상 권리·의무에 구체적이고 직접적인 영향을 미치는 독립된 행정처분에 해당하므로( 대법원 2007. 9. 6. 선고 2005두11951 판결 등 참조), 인가처분 전후를 불문하고 관리처분계획을 항고소송의 대상으로 삼을 수 있으므로, 피고의 위 주장도 이유 없다.

3. 이 사건 사업시행계획 및 관리처분계획의 적법 여부

가. 원고들의 주장

(1) 사업시행계획에 관하여

① 피고가 이 사건 사업시행계획 인가시 제출한 사업시행에 관한 동의서는, 이 사건 사업시행계획이 세워지지도 않은 정비구역 지정 전, 설립승인을 받지도 않은 추진위원회에 의하여 대부분 2003. 말경을 전후로 사전징구된 것이므로 이 사건 사업시행계획에 대하여 유효한 동의로 볼 수 없고, ② 나아가 위 동의서들을, 그것들을 징구할 무렵 창립총회 책자나 소식지 등을 통해 고지된 세대수 3,583세대, 사업비 5,087억 원을 내용으로 하는 사업계획에 대한 동의로서 유효한 것으로 본다 하더라도 그후 실제 인가된 이 사건 사업시행계획의 내용은 2,850세대, 5,500억 원으로 각각 변경되어 당초 동의된 사업계획의 내용을 단순히 구체화하는 정도를 넘어 실질적으로 변경된 것이므로 별개의 동의가 필요함에도 이러한 동의절차를 밟은 바 없으므로, 이 사건 사업시행계획은 조합원의 유효한 동의를 받지 않은 중대·명백한 하자가 있어 무효이다.

(2) 관리처분계획에 관하여

다음과 같은 이유에서 이 사건 관리처분계획은 무효이거나 취소되어야 한다.

가) 조합설립인가처분의 무효

피고 조합설립에 관한 동의서는 설립승인을 받지 않아 권한이 없던 추진위원회에 의하여 징구되었고, 동의서를 받을 당시에는 건축물철거 및 신축비용 개산액이 공란이었다가 그 뒤 임의로 보충된 것이며, 위 동의서에는 원고들이 재개발사업에 참여할 것인지 여부를 결정할 수 있는 최소한의 비용분담의 기준, 즉 조합원에 대한 분담금의 부과나 원고들 소유 자산가치의 평가에 관한 기준이 제시되지 않아 구 도시 및 주거환경정비법(2007. 12. 21. 법률 제8785호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘도시정비법’이라 하다) 제16조 제1항 , 구 도시정비법 시행령(2008. 12. 17. 대통령령 제21171호로 개정되기 전의 것) 제26조 제1항 을 위반하여 동의의 효력을 인정할 수 없으므로, 위와 같이 효력이 없는 조합설립동의서를 제출하여 받은 피고 조합설립인가처분은 무효이고, 따라서 피고 조합이 수립한 이 사건 관리처분계획도 무효이다.

나) 사업시행계획 및 그 인가처분의 무효

이 사건 사업시행계획 및 그 인가처분이 당연무효임에도 이 사건 관리처분계획은 위 사업시행계획 및 인가처분이 유효함을 전제로 수립되어 위법하다.

다) 의결정족수 미달

시공자와의 계약서에 포함될 내용이 조합원의 비용분담 조건을 변경하는 것인 때에는 도시정비법 제20조 제3항 , 제1항 제15호 를 유추적용하여 조합원 2/3 이상의 동의를 얻어야 하는데도, 피고는 조합설립동의서 징구 당시 4,583억 원이던 철거 및 신축비를 관리처분계획에서 525,412,379,000원으로 15.78% 증액하면서도 이 사건 관리처분계획에 관하여 조합원 804명(64%)의 찬성을 얻는데 그쳤으므로 이 사건 관리처분계획은 의결정족수를 충족하지 못하여 무효이고, 관리처분계획은 총회 의결사항이므로 관리처분총회 이후 받은 서면동의서에 의하여 그 하자가 치유될 수는 없다.

라) 관리처분총회 후 관리처분계획의 변경

관리처분총회에서 결의된 관리처분계획의 총수입 및 총사업비와 인가받은 관리처분계획의 총수입 및 총사업비가 다르므로 이 사건 관리처분계획은 위법하다.

마) 대지면적 누락 및 표준지 시세 미공개 등

대지면적은 조합원들이 분양신청 여부를 결정할 중요한 자료로서, 피고는 주택법 제38조 제1항 등에 따라 분양공고 및 분양신청절차에서 대지면적을 명시하여야 함에도, 분양신청 당시는 물론 관리처분계획에서도 건물분양면적 또는 주택공급면적만 표시하고 대지면적은 명시하지 아니하였고, 표준지의 실제 시세 등 종전 토지 및 건축물에 대한 가액의 산정자료도 사전통지하지 아니한 채 관리처분계획을 수립하였으므로, 이 사건 관리처분계획은 위법하다.

나. 관계법령

별지2와 같다.

다. 판단

(1) 사업시행계획에 대한 판단

가) 도시정비법 제13조 제1항 , 제16조 제1항 , 제28조 제4항 , 제30조 에 의하면, 시장·군수 또는 주택공사 등이 아닌 자가 주택재개발정비사업을 시행하기 위해서는 토지 등 소유자로 구성된 조합을 설립한 뒤 시장·군수의 인가를 받아야 하고, 설립인가를 받은 사업시행자인 조합은 사업시행계획서를 작성하여야 하며, 사업시행인가를 신청하기 전에 미리 정관이 정하는 바에 따라 토지 등 소유자의 동의를 얻은 다음 그 사업시행계획서를 첨부하여 시장·군수에게 제출하고 사업시행인가를 받아야 하는바, 위 각 규정은 사업시행에 대한 동의가 조합원들이 사업시행계획의 내용을 숙지한 상태에서 행해질 것을 예정한 것으로 해석되고, 또 그것이 주택재개발사업의 진행절차에 비추어 볼 때도 합리적이므로, 사업시행계획의 내용이 조합원들에게 고지되지 아니하거나 사업시행계획서가 작성조차 되지 아니하여 조합원들이 사업시행계획의 구체적인 내용을 알지 못한 채 사업시행에 대한 동의를 한 것이라면, 그러한 동의는 사업시행에 대한 동의로서 효력이 없음이 원칙이고, 도시 및 주거환경정비법의 입법취지에 비추어 이를 쉽사리 포괄적인 동의의 의사표시로 인정할 수 없다고 할 것이다. 다만 사업시행계획이 수립되기 전에 사업시행에 대한 사전동의가 있었다 하더라도 동의서를 제출할 당시 개략적인 사업계획이 고지되었고 조합원들이 그 사업계획에 동의하는 의사로 동의서를 제출하였으며 그 뒤 수립된 사업시행계획이 종전 고지되었던 개략적인 사업계획의 내용과 일치하거나 본질적으로 동일하다고 인정할 수 있다면, 그 동의의 효력을 예외적으로 인정할 수 있다고 봄이 상당하다.

한편 도시정비법 제16조 제2항 의 가중된 의결정족수에 의한 찬성결의로써 결정된 재건축결의사항은 대통령령이 정하는 경미한 사항의 변경에 해당하지 않는 한 역시 도시정비법 제16조 제2항 의 가중된 의결정족수에 의한 찬성결의에 의하지 아니하고는 변경될 수 없는 것이므로, 조합의 사업시행계획도 원칙적으로 재건축결의에서 결정된 내용에 따라 작성되어야 한다고 할 것이고, 조합이 사업시행계획을 재건축결의에서 결정된 내용과 달리 작성한 경우 이러한 하자는 기본행위인 사업시행계획 작성행위의 하자라고 할 것인바( 대법원 2008. 1. 10. 선고 2007두16691 판결 ), 도시정비법 제16조 제1항 에 의한 주택재개발사업의 조합설립에 대한 동의와, 같은 조 제2항 에 의한 주택재건축사업의 재건축결의는 조합설립에 대한 찬반의 의사를 표시하는 것이라는 점에서 동일하고, 도시정비법 시행령 제26조 제2항 은 위 두 경우 모두 동의서에 건축물의 설계의 개요, 철거 및 신축에 소요되는 비용의 개략적인 금액, 비용의 분담기준 등을 포함하도록 하고 있으므로, 재건축사업의 경우와 마찬가지로 주택재개발사업의 사업시행계획도 조합설립에 대한 동의를 받을 당시 고지됨으로써 조합원들이 인식하고 있던 사업계획의 내용(그것이 시공자의 사업계획서에 의한 것인지 여부는 불문한다)에 따라 작성되어야 하고, 이와 달리 작성되면 그 작성행위에 하자가 있다고 보아야 한다.

살피건대, 갑 3, 6, 13, 17, 18호증, 갑 10호증의 1 내지 4, 갑 11호증의 1, 2, 을 8, 9호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하면, 피고 조합설립을 위한 설립승인 전의 추진위원회가 2003. 9. 15.경부터 추진위원회 설립을 위한 동의서를 징구하기 시작하였고, 2003. 12. 13.경부터는 조합설립을 위한 동의서 및 사업시행동의서도 함께 받았으며, 추진위원회가 2004. 2. 5. 설립승인을 받은 사실, 추진위원회 설립승인 전후 무렵 징구된 사업시행에 대한 동의서가 전체 조합원수의 과반수에 가까운 560장 이상인 사실, 사업시행동의서에는 토지 등 소유자의 인적사항과 소유권 현황과 “3. 사업시행 동의내용”이라는 제목 아래 “본인은 도시 및 주거환경정비법 제28조 의 규정에 따라 본인의 권리가 소재한 재개발구역의 사업시행에 관하여 동의합니다”라는 내용만 기재되어 있는 사실, 피고의 정관에는 사업시행인가를 위하여 조합원 2/3 이상의 동의를 얻도록 하고 있는 사실, 2007. 8. 16. 조합원수 1,219명 중 추진위원회 설립승인 전후 징구된 560장 이상의 사업시행동의서를 포함하여 910명(74.65%)의 찬성을 얻어 사업시행인가가 내려진 사실이 인정되는바, 위와 같이 추진위원회 승인 전후로 징구된 사업시행에 대한 동의서는 도시정비법 제30조 의 사업시행계획이 작성되기도 전에 제출된 것으로서 조합원들이 그 사업시행계획의 구체적인 내용을 알았다고 볼 수 없으므로 위 동의서에 기한 동의는 도시정비법 제28조 제5항 에 따른 적법한 동의로서의 효력을 인정할 수 없고, 위 동의서를 제외하면 사업시행에 대하여 동의한 조합원수가 전체 조합원수의 2/3에 미달하며 이와 같은 하자는 중대·명백하므로 이 사건 사업시행계획은 무효이다.

(나) 가사 위 추진위원회 설립 전후에 징구된 동의서를 아래에서 판시하는 바와 같은, 그 징구 무렵 고지된 사업계획에 대하여 유효한 사업시행동의서로 본다 하더라도, 갑 2, 17, 18호증, 을 4, 5호증, 을 17호증의 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하면, 2003년 12월경 창립총회 책자나 소식지를 통하여 알려진 사업계획상의 총세대수는 3,583세대(15평형 258세대, 24평형 1,100세대, 34평형 1,525세대, 45평형 400세대, 50평형 200세대, 61평형 100세대)이고, 2004. 7. 16.자 조합소식지에 실린 이 사건 정비구역의 예상 분양세대수는 약 3,300세대(인근 7개 지구와 이 사건 대연2구역을 합한 총 분양세대수 16,000 - 인근 7개 지구의 분양세대수를 합한 12,700)였는데, 이 사건 사업시행계획에 따라 사업시행인가를 받은 분양세대수는 2,850세대(16평형 72세대, 24평형 599세대, 32평형 1,189세대, 43평형 760세대, 56평형 230세대)인 사실, 조합설립동의서와 2005. 8. 20.자 창립총회 책자에서 건축물철거 및 신축비용 개산액이, 철거비 약 75억 원, 신축비 약 4,463억 원, 기타 사업비용 약 549억 원, 합계 약 5,087억 원이었으나 사업시행인가 무렵 5,500억 원으로 증가한 사실이 인정된다. 그런데 위와 같이 통상의 물가상승의 범위를 넘어서는 정도로 사업비가 증액되는 경우와, 세대수의 감소로 인하여 건설되는 건축물의 설계의 개요가 본질적으로 변경되는 경우에는, 그 변경내용에 관하여 종전의 동의와는 별도로 도시정비법 제16조 제1항 과 조합정관이 정한 가중된 동의요건을 다시 충족한 새로운 동의가 필요하다고 할 것이나, 피고가 이 사건 사업시행계획에 관하여 조합원 2/3 이상의 동의를 새로 받았다고 볼 아무런 증거가 없으므로(2007년 3월 정기총회에서 위 정족수 이상의 찬성결의가 있었다는 점에 대한 증거도 없다), 이 사건 사업시행계획은 도시정비법 및 피고 조합의 정관에서 요구한 동의요건을 갖추지 못한 중대·명백한 하자가 있어 무효이다.

이에 대하여 피고는 도시정비법 시행령 제27조 에서 건축물의 설계개요의 변경과, 건축물의 철거 및 신축에 소요되는 비용의 개략적인 금액의 변경은 도시정비법 제16조 제1항 의 가중된 동의를 요하지 아니하는 경미한 사항으로 규정하였다고 주장하나, 위 규정은 2008. 12. 17. 개정되어 2009. 1. 1.부터 비로소 시행된 것이어서 사업시행인가일이 2007. 8. 16.인 이 사건에는 적용되지 아니하므로 피고의 위 주장은 이유 없다.

또한 피고는 사업시행인가 신청시와 관리처분계획인가 신청시의 사업규모가 같고, 사업시행계획과 관리처분계획의 수립에 필요한 의결정족수도 조합원 과반수 이상으로 동일하며, 피고가 조합원 2/3 이상의 동의를 얻어 이 사건 관리처분계획을 수립하였으므로 이 사건 사업시행계획의 하자는 치유되었다고 주장한다. 그러나 무효인 행정행위에 하자의 치유란 있을 수 없고, 사업시행 동의와 관리처분계획에 대한 동의는 그 동의의 대상 및 내용이 전혀 달라 관리처분계획에 대한 찬성결의로써 사업시행 동의를 대체할 수는 없을 뿐만 아니라, 을 12호증의 기재에 변론 전체의 취지를 더하면, 관리처분총회에서 조합원 1242명 중 804명(64.7%)만이 이 사건 관리처분계획에 대하여 찬성한 사실이 인정될 뿐이므로, 피고의 위 주장도 이유 없다.

(2) 관리처분계획에 대한 판단

앞서 살펴보았듯이 도시정비법은 주택재개발사업에 관하여 조합의 설립인가, 사업시행계획의 작성 및 사업시행인가를 적법하게 거친 다음에야 관리처분계획 절차를 진행하도록 규정하고 있는바, 사업시행계획이 무효라면 행정청의 인가처분이 있더라도 사업시행계획이 유효한 것으로 될 수는 없으므로, 이 사건 사업시행계획이 무효인 이상 이 사건 관리처분계획도 선행절차의 중대·명백한 하자로 인하여 무효임을 면할 수 없다. 원고의 이 사건 관리처분계획의 취소 청구에는 무효를 선언하는 의미의 취소를 구하는 취지도 포함되어 있으므로, 원고의 주장은 이유 있다.

(3) 사정판결의 필요성 여부

행정소송법 제28조 는 원고의 청구가 이유 있다고 인정하는 경우에도 처분등을 취소하는 것이 현저히 공공복리에 적합하지 아니하다고 인정하는 때에는 법원은 원고의 청구를 기각할 수 있고, 이 경우 법원은 그 판결의 주문에서 그 처분등이 위법함을 명시하여야 한다고 규정하고 있다.

따라서 행정처분이 위법한 때에는 이를 취소함이 원칙이고 그 위법한 처분을 취소·변경하는 것이 도리어 현저히 공공의 복리에 적합하지 않은 경우에 극히 예외적으로 위법한 행정처분의 취소를 허용하지 않는다는 사정판결을 할 수 있다( 대법원 2009. 12. 10. 선고 2009두8359 판결 참조).

그러나 앞서 본 바와 같이 이 사건 사업시행계획 및 관리처분계획은 무효이므로 행정소송법 제28조 에 따라 사정판결을 할 수 있는 경우에 해당하지 아니하고, 더욱이 피고는 사업시행계획서를 작성하여 조합원들로부터 사업시행에 대한 동의서를 징구하고 적법한 절차에 따른 분양신청절차에 기하여 새로 관리처분계획을 수립함으로써 적법하게 이 사건 정비구역에 관한 주택재개발정비사업을 계속 추진할 수 있으며, 피고 스스로도 위와 같은 절차에 착수하였다고 자인하고 있으므로, 이 사건 사업시행계획과 관리처분계획이 무효 또는 취소로 되더라도 이 사건 주택재개발정비사업의 진행에 심각한 차질이 초래된다거나 다른 조합원들로 하여금 부당하게 많은 손해를 입게 하는 등 현저하게 공공복리에 적합하지 않은 결과가 발생할 것으로 보이지는 않으므로, 이 사건 사업시행계획과 관리처분계획의 취소를 허용하지 아니할 이유가 없다고 판단된다. 따라서 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

4. 결 론

그렇다면, 원고들의 이 사건 청구는 이유 있어 모두 인용한다.

[별지 생략]