타인을 위하여 금전 등을 보관·관리하는 사람이 과다하게 부풀린 금액으로 공사계약을 체결하기로 공사업자 등과 사전에 약정하고 과다 지급된 공사대금 중 일부를 되돌려 받는 행위가 횡령이 되는지 여부(적극) 및 횡령액(=과다하게 부풀려 지급된 공사대금 상당액)

형법 제355조 제1항

대법원 2010. 5. 27. 선고 2010도3399 판결

피고인

피고인

변호사 이재용 외 1인

서울고법 2013. 10. 24. 선고 2013노269 판결

상고를 기각한다.

상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 상고이유 제1점 및 제2점에 대하여

가. 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 공소사실과 기본적 사실이 동일한 범위 내에서 법원이 공소장변경절차를 거치지 아니하고 다르게 사실을 인정하였다고 할지라도 불고불리의 원칙에 위배되지 않고( 대법원 2011. 6. 30. 선고 2011도1651 판결 등 참조), 단독범으로 기소된 것을 법원이 다른 사람과 공모하여 동일한 내용의 범행을 한 것으로 인정하는 경우에는 이 때문에 피고인에게 불의의 타격을 주어 그 방어권의 행사에 실질적 불이익을 줄 우려가 있지 아니하는 경우에는 반드시 공소장변경을 필요로 한다고 할 수 없다( 대법원 1999. 7. 23. 선고 99도1911 판결 등 참조).

또한 타인을 위하여 금전 등을 보관·관리하는 자가 개인적 용도로 사용할 자금을 마련하기 위하여, 적정한 금액보다 과다하게 부풀린 금액으로 공사계약을 체결하기로 공사업자 등과 사전에 약정하고 그에 따라 과다 지급된 공사대금 중의 일부를 공사업자로부터 되돌려 받는 행위는 그 타인에 대한 관계에서 과다하게 부풀려 지급된 공사대금 상당액의 횡령이 된다 ( 대법원 2010. 5. 27. 선고 2010도3399 판결 등 참조).

나. 이 사건 공소사실은, “피고인은 2007. 11.경 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 주식회사’라 한다) 대표이사 공소외 2와, 천안시 동남구 (주소 생략)에 있는 ○○대학교의 조형관 및 체육관 공사계약을 체결하면서, 조형관 공사는 실제 공사대금보다 평당 60만 원, 체육관 공사는 실제 공사대금보다 평당 50만 원을 부풀려 합계 600억 원 상당으로 계약을 체결하되, 이와 같이 부풀린 공사대금을 공소외 2로부터 되돌려 받는 방법으로 ○○대학교 교비를 빼돌리기로 약정하였다. 피고인은 공소외 2와의 위와 같은 약정에 따라 2007. 11.경 공소외 1 주식회사에 위 공사를 수주하도록 한 후 2007. 11. 21.경 피고인이 업무상 보관 중이던 ○○대학교 교비에서 공사대금 명목으로 50억 원을 지급한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2009. 9. 4.경까지 총 594억 3,056만 2,496원 상당을 지급하고, 2007. 11. 23.경 서울 서초구 방배3동에 있는 ○○△△대학교에서 공소외 2로부터 과다 지급한 공사대금 중 3억 원을 되돌려 받은 것을 비롯하여 그 무렵부터 2009. 7. 17.경까지 사이에 제1심판결 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 36회에 걸쳐 합계 59억 9,267만 2,000원 상당을 되돌려 받아 이를 횡령하였다.”는 것이다.

이에 대하여 원심은, 위와 같은 리베이트 약정을 체결하였다는 공소외 2의 진술을 믿어 그러한 리베이트 약정의 존재를 부인하는 피고인의 주장을 배척하고 공소사실을 유죄로 인정하면서, 공사대금이 공소외 1 주식회사에 지급된 경위와 지급금액 총액 및 공소외 2가 피고인에게 공사대금 중 ‘부풀려진’ 부분을 반환한 시기, 횟수, 방법, 장소, 금액 등은 공소사실과 완전히 동일하게 인정하되, 다만 ‘부풀려진’ 공사대금이 지급된 때 횡령이 기수에 이르고, 공소외 2가 공사대금 중 ‘부풀려진’ 금액을 피고인에게 반환한 사실은 공범 사이에서 횡령한 돈을 최종적으로 귀속시키는 행위에 불과하다는 판단만을 추가하였다.

그런데 앞서 본 법리, 기록에 나타난 위와 같은 심리 및 판단과정, 이 사건 범행의 성격상 공소사실은 공소외 2의 공모 또는 관여를 당연히 전제하고 있는 점을 종합하여 보면, 원심은 공소사실과 기본적 사실관계가 동일한 범위에서 단지 범죄사실의 내용만 명확히 정리한 것으로 보이고, 이로 인하여 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익이 초래되었다고 할 수 없다.

다. 한편 원심판결 이유에 의하면, 원심은 공소외 1 주식회사에 지급된 공사대금 전액을 횡령금액으로 본 것이 아니라, 공사대금 중 ‘부풀려진’ 부분인 원심판결 별지 반환내역표 기재 59억 9,267만 2,000원을 횡령금액으로 보았음이 명백하다.

또한 원심은, ‘피고인이 2007. 11.경 공소외 2와 공사계약을 체결하면서, 공사대금을 실제 공사대금보다 부풀려 계약을 체결하되, 부풀린 공사대금을 공소외 2로부터 되돌려 받는 방법으로 ○○대학교 교비를 빼돌리기로 약정하였다’는 범죄사실을 인정하면서, 공소외 2가 ‘리베이트 약정을 한 시기가 2007. 11. 이전이기는 하나 구체적인 날짜까지는 기억하지 못한다’고 진술한 사정은 공소외 2 진술 전체의 신빙성을 감쇄시키는 사유로 보기 어렵다고 판단하였는데, 이를 들어 원심이 리베이트 약정 체결시점을 2007. 11. 이전으로 인정한 것으로 보기는 어렵고, 위와 같은 원심의 판단은 비록 공소외 2가 리베이트 약정 체결시점은 정확하게 진술하지 못하였지만, 피고인과 리베이트 약정을 체결하고 피고인에게 리베이트를 지급하였다는 공소외 2의 진술 전체의 신빙성은 인정된다는 취지로 보이므로, 판결이유에 모순이 있다고 볼 수도 없다.

라. 따라서 원심판결에는 상고이유 주장과 같이 불고불리 원칙이나 공소사실의 동일성에 관한 법리를 오해하여 피고인의 방어권을 침해하거나, 공소사실의 불특정, 판결이유의 모순 또는 불비 등의 위법이 없다.

2. 상고이유 제3점에 대하여

업무상횡령죄에서 ‘업무’는 법령, 계약에 의한 것뿐만 아니라 관례를 좇거나 사실상의 것이거나를 묻지 않고 같은 행위를 반복할 지위에 따른 사무를 가리키며, 횡령죄에 있어 재물 보관에 관한 위탁관계는 사실상의 관계에 있으면 충분하다( 대법원 2011. 10. 13. 선고 2009도13751 판결 등 참조).

원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 피고인이 학교법인 ○○대학교와 위 학교법인에 소속된 ○○대학교 등의 설립자로서 실질적으로 위 학교 등의 교비 사용 등 학교 운영 전반을 총괄하는 지위에 있고, 등록금 등 교비회계를 비롯하여 모든 자금·회계 관리 업무, 학사 행정 업무 등을 총괄·지휘하고 결정하는 업무에 종사하였다고 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 업무상횡령죄의 주체에 관한 법리를 오해하거나 판결이유에 모순이 있는 등의 위법이 없다.

3. 상고이유 제4점 및 제5점에 대하여

형사소송법이 채택하고 있는 실질적 직접심리주의의 정신에 비추어, 항소심으로서는 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 항소심의 판단과 다르다는 이유만으로 이에 대한 제1심의 판단을 함부로 뒤집어서는 아니 되나, 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 명백하게 잘못되었다고 볼 특별한 사정이 있거나, 제1심 증거조사 결과와 항소심 변론종결 시까지 추가로 이루어진 증거조사 결과를 종합하면 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 예외적인 경우에는 그러하지 아니하다( 대법원 2012. 1. 12. 선고 2010도17953 판결 , 대법원 2006. 11. 24. 선고 2006도4994 판결 등 참조).

원심은, ① 입찰에 참가한 건설회사 관계자들의 진술 등에 의하면 ○○대학교가 이 사건 공사입찰을 하는 과정에서 건축추진실무위원회 등이 실질적인 역할을 하였다고 보이지 않고, ② 이 사건 공사의 사용승인일은 2009. 7. 7.로 계약변경합의서에 기재된 작성일자보다 앞서고, 설계 변경 전 공사계약에서 약정한 공사완료일인 2009. 6. 말과 거의 비슷한 시기인 점에 비추어, 공소외 2가 피고인과 리베이트 약정을 할 당시 이미 설계 변경으로 면적과 총공사비를 증액시킬 것을 예정하고 있었다고 보이며, ③ 공소외 3의 진술 및 다이어리의 기재는 항소심에서 추가로 제출된 공소외 2의 각 송금 내역과 정확히 일치하고, ④ 공소외 1 주식회사가 비자금 조성에 이용한 각 계좌들에서 발행된 수표에 대한 추적결과 위 계좌들에서 발행된 수표 중 합계 5억 9,840만 원 상당이 피고인의 가족, 친인척, ○○대학교 임직원 및 그들의 가족 또는 거래업체, 피고인의 모교 동창회 등에서 사용된 것이 확인된 점 등 그 판시와 같은 사정을 종합하여 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4의 각 진술에 모두 신빙성이 있다고 보아, 피고인에게 무죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 공소사실을 유죄로 인정하였다.

원심판결 이유를 앞서 본 법리와 제1심 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 이 사건은 항소심 변론종결 시까지 추가로 이루어진 증거조사 결과를 종합할 때 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4의 각 진술의 신빙성에 대한 제1심의 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 예외적인 경우에 해당하므로, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 더구나 이 사건은 증인들의 진술태도나 뉘앙스보다는 진술내용 자체의 논리성, 합리성, 객관적 상당성, 전후의 일관성, 객관적으로 확인된 사실이나 다른 진술과의 일치 여부 및 구체성 등이 증언의 신빙성 판단에 더 큰 영향을 미치는 경우인 점을 감안하면, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 공판중심주의와 실질적 직접심리주의를 위반하고, 증거의 증명력 및 리베이트 제공자인 공소외 2 등의 진술의 신빙성 판단에 관한 법리를 오해하거나, 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 위법이 없다.

4. 결론

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.