[1] 집회 및 시위에 관한 법률상 미신고 또는 야간 옥외집회나 시위에 대하여 해산을 명할 수 있는 요건 및 이러한 요건을 갖춘 해산명령에 불응하는 경우에만 같은 법 제24조 제5호 에 의하여 처벌할 수 있는지 여부(적극)

[2] 집회 및 시위에 관한 법률 제20조 제1항 에 따라 해산명령을 하면서 구체적인 해산사유를 고지하지 않았거나 정당하지 않은 사유를 고지하면서 해산명령을 한 경우, 이에 따르지 않은 행위가 같은 조 제2항 을 위반한 것인지 여부(소극)

[1] 헌법 제21조 제1항 , 제2항 , 집회 및 시위에 관한 법률 제6조 제1항 , 제10조 , 제20조 제1항 제1호 , 제2호 , 제2항 , 제24조 제5호 [2] 집회 및 시위에 관한 법률 제20조 제1항 , 제2항 , 제24조 제5호

[1] 대법원 2012. 4. 19. 선고 2010도6388 전원합의체 판결 (공2012상, 912) 대법원 2012. 4. 26. 선고 2011도6294 판결 대법원 2014. 7. 10. 선고 2014도1926 판결 [2] 대법원 2012. 2. 9. 선고 2011도7193 판결 (공2012상, 476) 대법원 2014. 3. 13. 선고 2012도14137 판결 (공2014상, 881)

피고인

피고인

법무법인 지향 담당변호사 이상희 외 3인

서울중앙지법 2015. 3. 19. 선고 2014노4895 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 집회의 자유가 가지는 헌법적 가치와 기능, 집회에 대한 허가 금지를 선언한 헌법정신, 옥외집회 및 시위에 관한 사전신고제의 취지 등을 종합하여 보면, 신고를 하지 아니하거나 야간이라는 이유만으로 옥외집회 또는 시위를 헌법의 보호 범위를 벗어나 개최가 허용되지 않는 집회 내지 시위라고 단정할 수 없다. 따라서 집회 및 시위에 관한 법률(이하 ‘집시법’이라고 한다) 제20조 제1항 제1호 , 제2호 가 ‘ 제10조 본문을 위반한 집회 또는 시위’와 ‘ 제6조 제1항 에 따른 신고를 하지 아니한 집회 또는 시위’를 해산명령 대상으로 하면서 별도의 해산 요건을 정하고 있지 않더라도, 그 옥외집회 또는 시위로 인하여 타인의 법익이나 공공의 안녕질서에 대한 직접적인 위험이 명백하게 초래된 경우에 한하여 위 조항에 기하여 해산을 명할 수 있고, 이러한 요건을 갖춘 해산명령에 불응하는 경우에만 집시법 제24조 제5호 에 의하여 처벌할 수 있다고 보아야 한다 ( 대법원 2012. 4. 19. 선고 2010도6388 전원합의체 판결 , 대법원 2012. 4. 26. 선고 2011도6294 판결 등 참조).

집시법 제20조 제1항 은 관할 경찰관서장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 집회 또는 시위에 대하여는 상당한 시간 이내에 자진 해산할 것을 요청하고 이에 따르지 아니하면 해산을 명할 수 있다고 규정하고, 제20조 제2항 은 집회 또는 시위가 제1항에 따른 해산명령을 받았을 때에는 모든 참가자는 지체 없이 해산하여야 한다고 규정하는바, 관련 규정의 해석상 관할 경찰관서장이 위 해산명령을 할 때에는 해산사유가 집시법 제20조 제1항 각 호 중 어느 사유에 해당하는지 구체적으로 고지하여야 한다 ( 대법원 2012. 2. 9. 선고 2011도7193 판결 참조). 따라서 해산명령을 하면서 구체적인 해산사유를 고지하지 않았거나 정당하지 않은 사유를 고지하면서 해산명령을 한 경우에는, 그러한 해산명령에 따르지 않았다고 하더라도 집시법 제20조 제2항 을 위반하였다고 할 수 없다 ( 대법원 2014. 3. 13. 선고 2012도14137 판결 참조).

2. 원심은 다음과 같은 이유로 공무집행방해 및 상해의 점에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 이를 모두 유죄로 판단하였다.

가. 일몰 후 옥외집회 또는 옥외시위를 금지한 집시법 제10조 본문 중 일부분이 사후에 위헌결정을 받아 소급하여 효력을 상실하게 됨에 따라, 위헌결정의 효력이 발생하기 이전의 행위에 대하여 당해 집시법 규정을 직접 적용하여 처벌을 할 수 없음은 별론으로 하더라도, 아직 효력을 유지하고 있을 당시의 공무원의 직무집행의 적법성을 판단함에 있어서까지도 소급적으로 공무원의 직무집행이 부적법하다고 판단할 수는 없다.

나. 이 사건 당시인 2009. 12. 22.에는(헌법재판소의 헌법불합치 결정 이후로서 헌법재판소가 요구한 개선입법 시한 이전이다) 집시법 제10조 본문이 유효하다고 믿은 데에 어떠한 객관적인 하자가 있다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 가사 ‘사후에 위 조항 중 일부가 위헌결정을 받아 소급하여 효력을 잃게 될 것을 미리 예측하지 못한 것’을 하자라고 보더라도 이러한 하자는 공무집행방해죄에서 공무원 직무집행의 적법성을 상실시키는 중대한 법적 흠결이라고 볼 수도 없다.

다. 이 사건 당시 미신고 일몰 후 옥외시위를 이유로 한 해산명령 불응 혐의로 현행범체포를 하려 한 경찰관의 직무집행이 위법하다는 전제하에 공무집행방해죄가 성립하지 아니하고 상해죄는 정당방위로서 위법성이 조각된다고 한 제1심의 판단은 부당하다.

3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.

가. 이 사건 공소사실은 ‘신고를 하지 아니한 일몰 후 옥외시위’에 참석한 피고인이 해산명령에 불응하였음을 전제로 하고 있으나, 기록에 의하면, 남대문경찰서 정보계장은 2009. 12. 22. 19:37경 ○○○ 행동 대표 공소외인에게 ‘야간 미신고 불법집회’ 개최임을 고지하고 종결선언을 요청한 사실이 인정될 뿐이다. 또한 제1심은 이 사건 옥외집회 또는 시위로 인하여 타인의 법익이나 공공의 안녕질서에 대한 직접적인 위험이 명백하게 초래되었다고 보기 어려움을 이유로 이 사건 해산명령에 불응하였다는 이유로 현행범체포를 하려 한 공무집행이 적법하다고 볼 수 없다고 판단하였으나, 원심은 이에 관하여 아무런 심리·판단을 하지 아니하였다.

나. 이러한 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심은 관할 경찰관서장이 정당한 해산사유를 고지하는 등 적법한 해산명령의 절차와 방식을 준수하였는지, 이 사건 옥외집회 또는 시위로 인하여 타인의 법익이나 공공의 안녕질서에 대한 직접적인 위험이 명백하게 초래되었는지에 관하여 심리하여 이 사건 해산명령과 피고인을 해산명령 불응 혐의로 현행범체포하려 한 경찰관의 직무집행이 적법한지에 관하여 판단을 하였어야 한다.

다. 그런데도 원심이 이에 관하여 심리·판단하지 아니한 것은 집시법상 해산명령 불응에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.

4. 위에서 살펴본 바와 같은 이유로 원심판결 중 공무집행방해죄, 상해죄 부분은 파기되어야 할 것인데, 원심은 나머지 부분을 경합범으로 처벌하였으므로, 원심판결은 전부 파기되어야 한다.

그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.