행정소송법에 의해 준용되는 민사소송법 제128조 제1항 에서 정한 소송구조의 요건 / 그중 ‘패소할 것이 명백하지 않다는 것’에 관한 소명의 정도 및 제1심에서 패소하였다는 사실만으로 항소심에서도 패소할 것이 명백하다고 추정되는지 여부(소극)

행정소송법 제8조 제2항 , 민사소송법 제128조 제1항

대법원 2001. 6. 9.자 2001마1044 결정 (공2001상, 1513)

재항고인 1(영문성명 생략) 외 2인 (재항고인 2, 3은 미성년자이므로 법정대리인 친권자 모 재항고인 1)

대구고법 2018. 4. 10.자 2018루111 결정

원심결정을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

재항고이유를 판단한다.

1. 원심의 결정

가. 신청인들은 대구출입국관리사무소장을 상대로 난민불인정결정취소의 소를 제기하였다가 제1심에서 청구기각 판결을 선고받고 이에 불복하여 항소를 제기하면서 빈곤으로 인하여 소송비용을 지출할 능력이 부족하다는 이유로 항소장 인지액에 대하여 소송구조신청을 하였다.

나. 이에 대하여 제1심법원은 신청인들이 제출한 소명자료만으로는 소송구조의 사유를 인정할 수 없다는 이유로 그 신청을 기각하였고, 신청인들이 이에 불복하여 항고를 제기하였으나 원심은 신청인들의 항고를 기각하였다.

2. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

가. 행정소송법에 의해 준용되는 민사소송법 제128조 제1항 에 의하면 소송구조의 요건으로는 소송비용을 지출할 자금능력이 부족할 것과 패소할 것이 명백하지 않을 것이 요구된다.

여기에서 패소할 것이 명백하지 않다는 것은 소송상 구조신청의 소극적 요건이므로 신청인이 승소의 가능성을 적극적으로 진술하고 소명하여야 하는 것은 아니고 법원이 당시까지의 재판절차에서 나온 자료를 기초로 패소할 것이 명백하다고 판단할 수 있는 경우가 아니라면 그 요건은 구비되었다고 할 것이며, 항소심은 속심으로서 원칙적으로 제1심에서 제출하지 않았던 새로운 주장과 증거를 제출할 수 있으므로 제1심에서 패소하였다는 사실만으로 항소심에서도 패소할 것이 명백하다고 추정되는 것은 아니다 ( 대법원 2001. 6. 9.자 2001마1044 결정 등 참조).

나. 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

1) 신청인 재항고인 1 기니공화국 출신으로 2013. 11. 23. 일반연수(D-4) 체류자격(체류만료일 2014. 5. 23.)으로 대한민국에 입국하였다.

2) 위 신청인은 대한민국에서 신청인 재항고인 2(생년월일 1 생략), 재항고인 3(생년월일 2 생략)을 출산하였다.

3) 신청인들은 난민인정신청을 하였으나 대구출입국관리사무소장은 2016. 4. 15. 난민불인정결정을 하였다.

4) 이에 대하여 신청인들은 대구지방법원에 난민불인정결정취소의 소를 제기하였는데 위 법원은 ‘인종, 종교, 국적, 특정 사회집단의 구성원인 신분 또는 정치적 견해를 이유로 박해를 받을 충분한 근거 있는 공포’가 있다고 인정하기 어렵다는 이유로 신청인들의 청구를 기각하는 판결을 선고하였다.

5) 신청인들은 위 판결에 대하여 불복하여 2018. 2. 26. 항소를 제기한 후 소송비용을 지출할 자금능력이 부족하다는 이유로 소송구조신청을 하였다.

6) 신청인들은 소송구조 재산관계진술서에 가족관계 등을 기재하였고, 제1심법원으로부터 소송구조신청이 기각된 후 제출한 즉시항고장에 ‘남편은 다리를 다쳐 일을 못하고, 월세 등도 연체하고 있다’는 취지로 항고이유를 기재하였다.

다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 다음과 같이 판단할 수 있다.

신청인 재항고인 1은 일반연수 체류자격으로 대한민국에 입국한 외국인으로서 이미 체류기간이 만료된 상태에서 직장을 구하기 쉽지 않을 것으로 보이고, 나머지 신청인들인 어린 딸 둘을 부양하여야 하는 사정, 비록 구체적인 소명자료는 제출하지 못하였지만 남편도 다리를 다쳐 일을 못하고 있다고 주장하고 있는 점 등에 비추어 볼 때 소송비용을 지출할 자력이 부족하다는 점을 소명한 것으로 볼 수 있다.

나아가 신청인들은 본안소송 제1심에서 패소하였지만 항소심은 속심으로서 원칙적으로 제1심에서 제출하지 않았던 새로운 주장과 증거를 제출할 수 있으므로 제1심에서 패소하였다는 사실만으로 항소심에서도 패소할 것이 명백하다고 추정되는 것은 아니고, 더욱이 본안소송에서 신청인들이 다투는 사유가 난민인정의 요건인데 그 요건인 ‘특정 사회집단의 구성원인 신분 등을 이유로 한 박해’에서 그 외국인이 받을 ‘박해’란 생명, 신체 또는 자유에 대한 위협을 비롯하여 인간의 본질적 존엄성에 대한 중대한 침해나 차별을 야기하는 행위를 의미하는 것이므로( 대법원 2017. 12. 5. 선고 2016두42913 판결 참조), 어떠한 사정을 주장·증명하는지에 따라 난민 인정 여부는 달라질 여지가 충분하므로, 그 사건의 성격상 신청인들이 패소할 것이 명백하다고 단정할 수도 없다.

라. 그럼에도 원심은 이와 달리 소송구조의 사유를 인정하기에 부족하다고 보아 신청인들의 소송구조신청을 기각한 제1심결정을 그대로 유지하였다. 이러한 원심판단에는 소송구조의 요건에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 재항고이유의 주장은 이유 있다.

3. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.