[1] 조합원이 조합지분의 양도로 조합원 지위를 상실하는 시기(=양도양수 약정 시)

[2] 파산한 조합원이 다른 조합원과의 공동사업을 계속하기 위하여 조합에 잔류하는 것이 파산한 조합원의 채권자들에게 불리하지 아니한 경우, 파산관재인이 조합에 잔류할 것을 선택할 수 있는지 여부(적극) 및 이러한 법리는 파산으로 탈퇴하였던 조합원의 파산관재인이 파산 직후에 기존의 다른 조합원과 종전과 동일한 내용의 공동사업관계를 다시 창설함으로써 파산 전후의 조합이 사실상 동일한 사업체로 유지되고 있다고 평가될 수 있는 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)

[1] 민법 제703조 [2] 민법 제717조 제2호

[1] 대법원 2009. 3. 12. 선고 2006다28454 판결 (공2009상, 438)

파산자 신한종합금융 주식회사의 파산관재인 예금보험공사

스톤건설 주식회사 (소송대리인 법무법인 소망 담당변호사 오승원)

피고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 지영철 외 4인)

주식회사 대명종합건설 (소송대리인 법무법인(유한) 화우 담당변호사 양소라 외 5인)

서울고법 2012. 4. 20. 선고 2011나75333, 92550 판결

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자 부담한다.

상고이유를 판단한다.

1. 원고 및 원고승계참가인의 상고이유에 관하여

가. 상고이유 제1점

조합원은 다른 조합원 전원의 동의가 있으면 그 지분을 처분할 수 있으나, 조합의 목적과 단체성에 비추어 조합원으로서의 자격과 분리하여 그 지분권만을 처분할 수는 없으므로, 조합원이 지분을 양도하면 그로써 조합원의 지위를 상실하게 된다. 그리고 이와 같은 조합원 지위의 변동은 조합지분의 양도양수에 관한 약정으로써 바로 효력이 생긴다 ( 대법원 2009. 3. 12. 선고 2006다28454 판결 등 참조).

원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 소외인이 2001. 11. 19. 피고 주식회사 대명종합건설(이하 ‘피고 대명종건’이라고 한다)에게 파산자 신한종합금융 주식회사(이하 ‘신한종금’이라고 한다)와의 이 사건 공동사업에 관한 자신의 조합원 지분을 모두 양도함으로써 조합원의 자격을 상실하였고, 그 뒤 2001. 12. 4. 신한종금의 파산관재인인 원고에게 2001. 11. 19.자 ‘합의서해지통고서’를 발송한 것은 신한종금과 피고 대명종건 사이에 새롭게 성립한 조합관계에 아무런 영향을 미칠 수 없다고 판단하였다.

위 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유의 주장과 같이 조합 탈퇴 통보에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

나. 상고이유 제2점 내지 제4점 및 제7점

원심은 그 판시와 같은 여러 사정을 들어, ① 피고 대명종건이 2001. 11. 19. 소외인으로부터 그의 조합원 지분을 양수함에 있어 당시 다른 조합원인 원고가 적어도 묵시적으로 동의한 것으로 보아야 하고, ② 피고 대명종건이 2002. 7. 22.경 원고에게 발송한 ‘손해배상청구 건’이라는 문서의 내용만으로는 그 후의 사실관계 등에 비추어 피고 대명종건이 조합관계에서 탈퇴하겠다는 의사를 표시한 것으로 볼 수 없다고 판단하였다.

관련 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유의 주장과 같이 조합원지위의 승계 및 조합 탈퇴 등에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

나. 상고이유 제5점

원심이 “이 사건 건축물 중 9.145%는 피고 대명종건이 소유하고 있다”고 설시한 것(원심판결 13면)은 피고 대명종건이 소외인으로부터 조합원의 지위를 유효하게 양수함으로써 이 사건 건축물에 관하여 조합원으로서 9.145%의 지분을 보유하고 있다는 취지로 이해될 수 있다. 따라서 원심판결에 이 부분 상고이유의 주장과 같이 물권변동에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.

라. 상고이유 제6점

기록에 의하면, 원심이 이 부분 상고이유의 주장과 같이 석명권을 남용하거나 석명의무를 다하지 아니하거나 심리를 다하지 아니한 잘못을 범하였다고 할 수 없으므로, 그에 관한 상고논지 역시 받아들일 수 없다.

2. 피고 대명종건의 상고이유에 관하여

가. 상고이유 제1점 내지 제3점

민법 제717조 는 조합원이 사망, 파산, 금치산, 제명된 경우 조합으로부터 탈퇴된다고 규정하고 있다. 따라서 조합원 중에 파산자가 발생하면 그 파산관재인은 파산의 목적을 달성하기 위하여 파산한 조합원을 조합으로부터 탈퇴시켜 그 지분을 변제에 충당하여야 하는 것이 원칙이다. 그러나 파산절차에 있어서도 파산자의 기존 사업을 반드시 곧바로 청산하여야 하는 것이 아니라 그 사업을 계속하는 것이 파산자의 채권자를 위하여 유리할 때에는 일정한 범위 내에서 사업을 계속할 수 있고, 그 중 파산자의 사업이 제3자와 조합체를 구성하여 진행하는 것일 때에는 파산한 조합원이 그 공동사업의 계속을 위하여 조합에 잔류할 필요가 있는 경우가 있을 수 있다. 이와 같이 파산한 조합원이 제3자와의 공동사업을 계속하기 위하여 그 조합에 잔류하는 것이 파산한 조합원의 채권자들에게 불리하지 아니하여 파산한 조합원의 채권자들의 동의를 얻어 파산관재인이 조합에 잔류할 것을 선택하는 것도 금지된다고 할 것은 아니다 ( 대법원 2004. 9. 13. 선고 2003다26020 판결 등 참조). 그리고 이러한 법리는 파산으로 인하여 어느 조합원이 일단 조합으로부터 탈퇴한 것이 되었더라도 그 파산관재인이 파산 직후에 종전의 공동사업을 계속하는 것이 유리하다는 판단에 따라 기존의 조합 구성원이었던 제3자와 사이에 종전과 동일한 내용의 공동사업관계를 다시 창설함으로써 파산 전후의 조합이 사실상 동일한 사업체로 유지되고 있다고 평가될 수 있는 경우에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다 .

원심은 그 판시와 같은 여러 사정을 들어, 신한종금이 파산선고를 받음으로써 소외인과의 동업체인 조합에서 탈퇴한 것으로 되었지만, 신한종금의 파산에도 불구하고 소외인은 기존의 신한종금의 지분을 인정하고 파산 전과 같이 조합관계를 유지하고자 하는 의사를 가지고 있었고, 신한종금의 파산관재인 역시 소외인과 마찬가지로 조합관계를 유지하고자 하는 의사로써 이 사건 사업을 진행한 바 있으므로, 신한종금의 파산으로 소외인이 일단 단독조합원이 된 이후에 새롭게 신한종금과 소외인 사이에 기존의 조합계약과 동일한 내용의 법률관계가 성립하였다고 봄이 상당하다고 판단하였다.

앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유의 주장과 같이 파산법인의 업무 범위 및 조합관계의 성립 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 사실을 인정하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.

나. 상고이유 제4점 및 제5점

원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, “원고가 소외인과 사이에 파산 전의 조합관계와 동일한 내용의 법률관계를 새롭게 창설함에 있어 법원의 허가나 채권자들의 동의를 받지 못하였으므로 그러한 법률관계가 성립하였다고 볼 수 없다”는 피고 대명종건의 주장을 배척하였다.

관련 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 이 부분 이유 설시에 일부 부적절한 점이 없지 아니하나, 결론적으로 위와 같은 주장을 배척한 조치는 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유의 주장과 같이 파산의 법적 성격에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 사실을 인정하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 피고 1, 2, 3의 각 상고이유에 관하여

신한종금의 파산으로 소외인이 단독조합원이 된 이후에 새롭게 신한종금과 소외인 사이에 기존의 조합계약과 동일한 내용의 법률관계가 성립하였다고 본 원심의 판단에 잘못이 있다고 할 수 없음은 앞서 피고 대명종건의 상고이유 제1점 내지 제3점에 관한 판단 부분에서 이미 살펴본 바와 같다. 따라서 위 상고이유와 같은 취지의 피고 1, 2, 소영섭의 상고이유의 주장 역시 받아들일 수 없다.

4. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 각자 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.