민법 제717조 는 조합원이 사망, 파산, 금치산, 제명된 경우 조합으로부터 탈퇴된다고 규정하고 있다. 따라서 조합원 중에 파산자가 발생하면 그 파산관재인은 파산의 목적을 달성하기 위하여 파산한 조합원을 조합으로부터 탈퇴시켜 그 지분을 변제에 충당하여야 하는 것이 원칙이다. 그러나 파산절차에 있어서도 파산자의 기존 사업을 반드시 곧바로 청산하여야 하는 것이 아니라 그 사업을 계속하는 것이 파산자의 채권자를 위하여 유리할 때에는 일정한 범위 내에서 사업을 계속할 수 있고, 그 중 파산자의 사업이 기존의 다른 조합원과 조합체를 구성하여 진행하는 것일 때에는 파산한 조합원이 그 공동사업의 계속을 위하여 조합에 잔류할 필요가 있는 경우가 있을 수 있는바, 이와 같이 파산한 조합원이 다른 조합원과의 공동사업을 계속하기 위하여 그 조합에 잔류하는 것이 파산한 조합원의 채권자들에게 불리하지 아니하여 파산한 조합원의 채권자들의 동의를 얻어 파산관재인이 조합에 잔류할 것을 선택하는 것이 금지된다고 할 것은 아니다. 그리고 이러한 법리는 파산으로 인하여 일단 탈퇴하였던 조합원의 파산관재인이 파산 직후에 종전의 공동사업을 계속하는 것이 유리하다는 판단에 따라 기존의 조합 구성원이었던 다른 조합원과 종전과 동일한 내용의 공동사업관계를 다시 창설함으로써 파산 전후의 조합이 사실상 동일한 사업체로 유지되고 있다고 평가될 수 있는 경우에도 마찬가지로 적용된다.

파산한 조합원이 다른 조합원과의 공동사업을 계속하기 위하여 조합에 잔류하는 것이 파산한 조합원의 채권자들에게 불리하지 아니한 경우, 파산관재인이 조합에 잔류할 것을 선택할 수 있는지 여부(적극) 및 이러한 법리는 파산으로 탈퇴하였던 조합원의 파산관재인이 파산 직후에 기존의 다른 조합원과 종전과 동일한 내용의 공동사업관계를 다시 창설함으로써 파산 전후의 조합이 사실상 동일한 사업체로 유지되고 있다고 평가될 수 있는 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)

민법 제717조

대법원 2004. 9. 13. 선고 2003다26020 판결 (공2004하, 1659)

주식회사 대명종합건설 (소송대리인 법무법인(유한) 화우 담당변호사 박상훈 외 1인)

파산자 신한종합금융 주식회사의 파산관재인 예금보험공사 외 9인 (소송대리인 법무법인 소망 외 2인)

파산자 신한종합금융 주식회사의 파산관재인 예금보험공사 외 1인 (소송대리인 법무법인 소망 담당변호사 오승원)

서울고법 2012. 5. 9. 선고 2011나46021 판결

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고2의 보조참가로 인한 부분을 포함하여 원고가 부담한다.

상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 상고이유 제1, 3점에 관하여

민법 제717조 는 조합원이 사망, 파산, 금치산, 제명된 경우 조합으로부터 탈퇴된다고 규정하고 있다. 따라서 조합원 중에 파산자가 발생하면 그 파산관재인은 파산의 목적을 달성하기 위하여 파산한 조합원을 조합으로부터 탈퇴시켜 그 지분을 변제에 충당하여야 하는 것이 원칙이다. 그러나 파산절차에 있어서도 파산자의 기존 사업을 반드시 곧바로 청산하여야 하는 것이 아니라 그 사업을 계속하는 것이 파산자의 채권자를 위하여 유리할 때에는 일정한 범위 내에서 사업을 계속할 수 있고, 그 중 파산자의 사업이 기존의 다른 조합원과 조합체를 구성하여 진행하는 것일 때에는 파산한 조합원이 그 공동사업의 계속을 위하여 조합에 잔류할 필요가 있는 경우가 있을 수 있는바, 이와 같이 파산한 조합원이 다른 조합원과의 공동사업을 계속하기 위하여 그 조합에 잔류하는 것이 파산한 조합원의 채권자들에게 불리하지 아니하여 파산한 조합원의 채권자들의 동의를 얻어 파산관재인이 조합에 잔류할 것을 선택하는 것이 금지된다고 할 것은 아니다 ( 대법원 2004. 9. 13. 선고 2003다26020 판결 등 참조). 그리고 이러한 법리는 파산으로 인하여 일단 탈퇴하였던 조합원의 파산관재인이 파산 직후에 종전의 공동사업을 계속하는 것이 유리하다는 판단에 따라 기존의 조합 구성원이었던 다른 조합원과 종전과 동일한 내용의 공동사업관계를 다시 창설함으로써 파산 전후의 조합이 사실상 동일한 사업체로 유지되고 있다고 평가될 수 있는 경우에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다 .

원심은 그 판시와 같은 사정을 들어, 파산자 신한종합금융 주식회사(이하 ‘신한종금’이라 한다)의 파산에도 불구하고 소외인은 기존의 신한종금의 지분을 인정하고 파산 전과 같이 피고 파산자 신한종금의 파산관재인 예금보험공사(이하 ‘피고 파산관재인’이라 한다)와의 조합관계를 유지하고자 하는 의사를 가지고 있었고, 피고 파산관재인 역시 소외인과 마찬가지로 조합관계를 유지하고자 하는 의사로써 이 사건 공동사업을 진행하였으므로, 신한종금의 파산으로 소외인이 일단 단독 조합원이 된 후에 피고 파산관재인과 소외인 사이에 새로이 기존의 조합계약과 동일한 내용의 법률관계가 성립하였다고 판단하였다.

앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 파산법인의 업무 범위 및 조합의 성립요건 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.

2. 상고이유 제2점에 관하여

원심은 그 판시와 같은 사정을 들어, 피고 파산관재인은 파산 후 소외인과의 조합관계 유지에 관하여, 나아가 피고 파산관재인의 공동사업자로서의 지위 양도에 관하여 감사위원의 동의 또는 법원의 허가를 얻었다고 판단하였다.

관련 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 파산자의 조합잔류 요건에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.

3. 상고이유 제4점에 관하여

원심은 그 판시와 같은 사정을 들어, 소외인은 원고와의 매매계약을 통하여 원고에게 이 사건 공동사업에 관한 9.145%의 권리를 양도한 후 이 사건 공동사업에서 탈퇴하려고 하였을 뿐 더 이상 이 사건 공동사업을 단독으로 경영하거나 원고와 공동으로 경영하려는 의사가 없었으므로, 위 매매계약 체결 과정에서 명시적이든 묵시적이든 원고와 소외인 사이에 조합계약이 체결되었다고 볼 수 없다고 판단하였다.

기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 잔존한 조합원으로부터 조합원 지위를 일부 양수한 자의 법적 지위에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

또한 소외인이 신한종금의 파산으로 단독 조합원이 된 후 소외인과 피고 파산관재인 사이에 새로이 기존의 조합계약과 동일한 내용의 법률관계가 성립하였음은 앞서 본바와 같고, 소외인은 그 후에 원고에게 이 사건 공동사업에 관한 권리를 양도하여 이 사건 공동사업에서 탈퇴하려고 하였으므로, 원심판결의 이유에 모순이 없다.

4. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신