여러 개의 등록상표에 대한 상표권침해 행위가 계속하여 행하여진 경우의 죄수 관계(=각 등록상표 1개마다 포괄일죄)

형법 제37조 , 상표법 제93조

대법원 2011. 7. 14. 선고 2009도10759 판결 (공2011하, 1669)

피고인

피고인

법무법인 로시스 담당변호사 남승희 외 2인

서울동부지법 2011. 9. 1. 선고 2010노1762 판결

원심판결 중 원심 판시 별지 목록 순번 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 12, 13, 16, 17, 18, 19, 25 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울동부지방법원 합의부에 환송한다.

1. 상고심의 심판대상에 관하여 직권으로 판단한다.

수개의 등록상표에 대하여 상표법 제93조 소정의 상표권침해 행위가 계속하여 행하여진 경우에는 각 등록상표 1개마다 포괄하여 1개의 범죄가 성립하므로, 특별한 사정이 없는 한 상표권자 및 표장이 동일하다는 이유로 등록상표를 달리하는 수개의 상표권침해 행위를 포괄하여 하나의 죄가 성립하는 것으로 볼 수 없다 ( 대법원 2011. 7. 14. 선고 2009도10759 판결 참조).

위 법리에 의하면, 이 사건 공소사실 중 ‘T셔츠, 스포츠셔츠’ 등을 지정상품 등으로 하고 ‘ ’로 구성된 상표서비스표((등록번호 1 생략), 이하 ‘이 사건 제1 등록상표’라고 한다)의 침해를 원인으로 하는 원심 판시 별지 목록 순번 6, 8, 13, 16, 17, 19 부분(이하 ‘이 사건 제1 등록상표 침해 부분’이라고 한다), ‘T셔츠, 스포츠셔츠’ 등을 지정상품 등으로 하고 ‘ ’로 구성된 상표서비스표((등록번호 2 생략), 이하 ‘이 사건 제2 등록상표’라고 한다)의 침해를 원인으로 하는 위 목록 순번 4, 5, 7, 9, 10, 12, 18, 25 부분(이하 ‘이 사건 제2 등록상표 침해 부분’이라고 한다), ‘T셔츠, 스포츠셔츠’ 등을 지정상품 등으로 하고 ‘ ’로 구성된 상표서비스표((등록번호 3 생략), 이하 ‘이 사건 제3 등록상표’라고 한다)의 침해를 원인으로 하는 위 목록 순번 1, 2, 11, 14, 15, 20 내지 24, 26 내지 29 부분(이하 ‘이 사건 제3 등록상표 침해 부분’이라고 한다)은 각각 포괄일죄의 관계에 있고, 이와 별도로 ‘T셔츠’ 등을 지정상품으로 하고 ‘ ’로 구성된 국제등록상표((등록번호 4 생략), 이하 ‘이 사건 제4 등록상표’라고 한다)의 침해를 원인으로 하는 위 목록 순번 3 부분(이하 ‘이 사건 제4 등록상표 침해 부분’이라고 한다)이 일죄에 해당하며, 위와 같이 등록상표를 달리하는 수개의 상표권침해 행위는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다고 할 것이다.

그런데 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 공소사실 중 이 사건 제1 등록상표 침해 부분, 이 사건 제2 등록상표 침해 부분 가운데 원심 판시 별지 목록 순번 5를 제외한 나머지 부분, 이 사건 제4 등록상표 침해 부분에 대하여는 유죄로 판단하였고, 이 사건 제2 등록상표 침해 부분 중 원심 판시 별지 목록 순번 5에 대한 부분, 이 사건 제3 등록상표 침해 부분에 대하여는 무죄로 판단하였음을 알 수 있다.

그렇다면 유죄 부분에 대해 피고인만이 상고한 이 사건에서, 이 사건 제2 등록상표 침해 부분 중 원심 판시 별지 목록 순번 5에 대한 부분은 그와 포괄일죄의 관계에 있는 나머지 부분에 대한 피고인의 상고에 따라 상소불가분의 원칙에 의하여 상고심에 이심되었으나[다만, 이미 당사자 간의 공격·방어의 대상으로부터 벗어나 사실상 심판대상에서부터도 이탈하게 되므로, 상고심으로서도 그 부분에까지 나아가 판단할 수는 없다( 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009도12934 판결 등 참조)], 당사자 쌍방이 상고하지 아니한 이 사건 제3 등록상표 침해 부분은 분리·확정되었다고 할 것이다.

2. 상고이유를 판단한다.

가. 상고이유 제1점 및 제3점에 관한 판단

(1) 둘 이상의 문자들의 조합으로 이루어진 결합상표는 상표를 구성하는 전체 문자에 의해 생기는 외관, 호칭, 관념에 의해 상표의 유사 여부를 판단하는 것이 원칙이나, 문자들의 결합관계 등에 따라 ‘독립하여 자타상품을 식별할 수 있는 구성 부분’, 즉 요부만으로도 거래될 수 있다고 인정할 수 있는 경우에는 그 요부를 분리 내지 추출하여 그 부분에 의해 생기는 호칭 또는 관념에 의해 상표의 유사 여부를 판단할 수 있다( 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010후1763 판결 등 참조).

(2) 위 법리와 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여, 이 사건 제1 등록상표와 ‘T셔츠, 스포츠셔츠’ 등을 사용상품으로 하고 ‘A.FITCH’, ‘A＆FITCH’, ‘NY.FITCH’, ‘FITCH’와 같이 구성된 원심 판시 별지 목록 순번 6, 8, 13, 16, 17, 19의 표장이 유사한지 살펴본다.

이 사건 제1 등록상표는 영어에서 ‘and’의 의미를 가지는 기호인 ‘＆’를 기준으로 왼쪽의 ‘ABERCROMBIE’와 오른쪽의 ‘FITCH’ 부분이 나누어져 있고 전체상표가 비교적 긴 음절로 이루어져 있어 전체로 호칭하기에 불편하다. 또한 ‘FITCH’는 ‘긴털족제비(유럽산) 또는 그 털가죽, (그 털로 만든) 화필(화필)’ 등의 뜻을 가진 영어단어로서 일반 수요자나 거래자에게 이 사건 등록상표의 지정상품과 같은 의류와 관련하여 상품에 관한 설명, 묘사나 그 품질·효능·용도 등의 성질에 대한 표시와는 아무런 관련이 없는 임의적인 것으로 인식된다고 보이는 이상 독자적으로 충분한 식별력을 가진다고 할 것이고, ‘FITCH’가 유명한 신용평가기관의 하나인 영국의 FITCH IBCA의 명칭으로 사용되고 있다는 사정만으로 이와 달리 볼 수는 없다. 따라서 이 사건 제1 등록상표는 그 하나의 요부를 구성하는 ‘FITCH’ 부분만으로 호칭·관념될 수 있다고 할 것이고, 이 경우 표장의 구성상 그 요부인 ‘FITCH’만으로 호칭·관념될 수 있는 원심 판시 별지 목록 순번 6, 19의 ‘A.FITCH’, 순번 8의 ‘A＆FITCH’, 순번 13의 ‘NY.FITCH’ 표장 및 ‘FITCH’로 구성된 순번 16, 17 표장과 그 호칭·관념이 동일하여, 이들이 동일·유사한 상품에 함께 사용되는 경우 일반 수요자나 거래자로 하여금 상품출처에 관하여 오인·혼동을 일으키게 할 염려가 있으므로 서로 유사하다고 할 것이다.

(3) 나아가 앞서 본 법리와 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여, 이 사건 제2 등록상표와 ‘T셔츠, 스포츠셔츠’ 등을 사용상품으로 하고 ‘A＆FNY’와 같이 구성된 원심 판시 별지 목록 순번 4, 10, 12, 18의 표장이 유사한지 살펴본다.

원심 판시 별지 목록 순번 4, 10, 12, 18의 ‘A＆FNY’는 그중 뒷부분의 ‘NY’ 부분은 그 사용상품인 ‘T셔츠, 스포츠셔츠’ 등 의류와 관련하여 볼 때 패션의 중심지인 ‘NEW YORK’의 약자로서 흔한 표장에 해당하여 그 식별력이 미약한 반면 앞부분의 ‘A＆F’는 영문자 ‘A’와 ‘F’ 사이에 ‘and’의 의미를 가지는 기호인 ‘＆’가 결합해 있는 조어로서 사용상품과 관련하여 충분한 식별력을 가지므로, 그 요부는 ‘A＆F’ 부분이다. 따라서 위 ‘A＆FNY’ 표장은 ‘A＆F’만으로 간략하게 호칭·관념될 수 있고, 이 경우 이 사건 제2 등록상표 ‘ ’와 호칭·관념이 동일하여, 이들이 동일·유사한 상품에 함께 사용되는 경우 일반 수요자나 거래자로 하여금 상품출처에 관하여 오인·혼동을 일으키게 할 염려가 있으므로 서로 유사하다고 할 것이다.

(4) 같은 취지의 이 부분 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 상표의 유사 여부 판단에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

나. 상고이유 제4점에 관한 판단

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 살펴보면, 이 사건 제2 등록상표 ‘ ’는 ‘에이엔드에프’ 또는 ‘에이엔에프’로 호칭될 수 있을 것인데 그중 ‘에이엔에프’로 호칭될 경우에는 ‘T셔츠, 스포츠셔츠’ 등을 사용상품으로 하고 ‘ANF’와 같이 구성된 원심 판시 별지 목록 순번 25의 표장과 그 호칭이 동일하여, 이들이 동일·유사한 상품에 함께 사용되는 경우 일반 수요자나 거래자로 하여금 상품출처에 관하여 오인·혼동을 일으키게 할 염려가 있으므로 서로 유사하다고 할 것이다.

같은 취지의 이 부분 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 상표의 유사 여부 판단에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

다. 상고이유 제2점에 관한 판단

원심 판시 별지 목록 순번 9의 ‘AFNY’는 불과 네 글자의 알파벳이 별다른 특색이 없이 단순히 나열되어 결합된 조어이어서 그중 일부만으로 분리하여 인식하는 것은 부자연스럽고, 특히 간단하고 흔한 표장으로서 식별력이 미약한 영문자 ‘AF’만으로 분리되어 호칭·관념될 것이라고 할 수는 없다. 따라서 위 표장은 이 사건 제2 등록상표 ‘ ’와 그 외관과 호칭·관념이 다르므로, 위 상표와 동일·유사한 상품에 함께 사용된다고 하여도 일반 수요자나 거래자로 하여금 상품출처에 관하여 오인·혼동을 일으키게 할 염려가 있다고 보기 어려우니 서로 유사하지 아니하다고 할 것이고, 그 외 원심 판시 다른 등록상표들과 유사하지도 아니하다.

그런데도 이와 달리 판단한 원심에는 상표의 유사 여부에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

3. 파기의 범위

앞서 본 이유로 원심판결 중 원심 판시 별지 목록 순번 9에 대한 부분은 파기되어야 하는데, 이 부분은 위 목록 순번 4, 5, 7, 10, 12, 18, 25 부분과 함께 이 사건 제2 등록상표 침해 부분을 이루는 포괄일죄의 관계에 있으므로 이 사건 제2 등록상표 침해 부분이 모두 파기되어야 한다. 또한 이 사건 제2 등록상표 침해 부분 중 위 목록 순번 5, 9를 제외한 부분과 이 사건 제1 등록상표 침해 부분 및 이 사건 제4 등록상표 침해 부분 상호간에는 형법 제37조 전단의 경합범 관계가 있어 하나의 형이 선고되어야 하므로, 이 사건 제1 등록상표 침해 부분과 이 사건 제4 등록상표 침해 부분도 함께 파기되어야 한다. 결국 이 사건 공소사실 중 이 사건 제1, 2, 4 등록상표 침해 부분에 해당하는 원심 판시 별지 목록 순번 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 12, 13, 16, 17, 18, 19, 25 부분에 대한 원심판결은 파기되어야 한다.

4. 결론

원심판결 중 원심 판시 별지 목록 순번 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 12, 13, 16, 17, 18, 19, 25 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.