공직선거법 제60조의3 제1항 제6호 에서 예비후보자가 할 수 있는 선거운동으로 규정하고 있는 ‘전화를 이용하여 송·수화자 간 직접 통화하는 방식으로 지지를 호소하는 행위’가 예비후보자 본인이 직접 하는 경우에만 적용되는지 여부(적극)

공직선거법 제60조의3 제1항 에서 예비후보자가 할 수 있는 선거운동으로 규정하고 있는 ‘전화를 이용하여 송·수화자 간 직접 통화하는 방식으로 지지를 호소하는 행위( 제6호 )’는, 선거사무소에 간판·현판 또는 현수막을 설치·게시하는 행위( 제1호 ), 예비후보자홍보물을 우편발송하는 행위( 제4호 )와 같은 사실행위와 달리 예비후보자가 명함을 직접 주거나 지지를 호소하는 행위( 제2호 )처럼 사실행위 자체가 선거운동으로서 기능하는 점, 같은 조 제2항 에서 위 제2호 에 따른 예비후보자의 명함을 직접 주거나 예비후보자에 대한 지지를 호소할 수 있는 자를 예비후보자 외에 그의 배우자와 직계존비속 등 제한적으로 확대하였으나, 위 제6호 에 따른 전화를 이용하여 송·수화자 간 직접 통화하는 방식으로 지지를 호소할 수 있는 자에 관해서는 그러한 규정을 두지 않는 점, 위 제6호 에 따른 행위를 엄격하게 제한하지 않으면 타인을 채용하여 불특정 다수의 유권자를 상대로 전화하여 선거운동의 과열과 혼탁을 초래할 위험성이 높은 점에 비추어 볼 때, 위 제6호 에 따른 선거운동은 예비후보자 본인이 직접 하는 경우에만 적용된다.

공직선거법 제60조의3 제1항 제1호 , 제2호 , 제4호 , 제6호 , 제2항 , 제254조 제2항

피고인 1 외 8인

피고인들 및 검사

법무법인(유한) 바른 담당변호사 김동건 외 4인

대구고법 2013. 1. 30. 선고 2012노709 판결

상고를 모두 기각한다.

상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 피고인 1, 피고인 2의 상고이유에 관하여

가. 사전선거운동의 점에 관하여

1) 2011. 12. 12.까지의 사전선거운동에 관하여

원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하여 알 수 있는 그 판시와 같은 사정을 종합하여, 피고인들이 2011. 12. 12.(피고인 1이 예비후보자 등록을 한 2011. 12. 13. 전일)까지 제1심 판시 범죄사실 제1의 가.항 기재와 같이 전화홍보원들로 하여금 포항남·울릉 선거구민들에게 무작위적으로 전화통화를 하여 설문조사를 한 것(이하 이를 ‘이 사건 여론조사’라 한다)은 단순한 ‘입후보와 선거운동을 위한 준비행위’가 아니라 선거운동기간 전에 피고인 1의 인지도를 높이고 그의 경력이나 공소외 1 국회의원과의 관계를 홍보하는 등의 방법으로 지지도를 향상하도록 하기 위한 것으로 향후 선거에서의 당선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정되는 능동적·계획적인 행위로서 ‘사전선거운동’에 해당하고, 피고인 1에게는 이러한 점에 대하여 범의가 있었던 것으로 볼 수 있다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같은 사전선거운동에 관한 법리오해 또는 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.

2) 2011. 12. 13.부터의 사전선거운동에 관하여

공직선거법 제60조의3 제1항 에서 예비후보자가 할 수 있는 선거운동으로 규정하고 있는 ‘전화를 이용하여 송·수화자 간 직접 통화하는 방식으로 지지를 호소하는 행위( 제6호 )’는, 선거사무소에 간판·현판 또는 현수막을 설치·게시하는 행위( 제1호 ), 예비후보자홍보물을 우편발송하는 행위( 제4호 )와 같은 사실행위와 달리 예비후보자가 명함을 직접 주거나 지지를 호소하는 행위( 제2호 )처럼 사실행위 자체가 선거운동으로서 기능하는 점, 같은 조 제2항 에서 위 제2호 에 따른 예비후보자의 명함을 직접 주거나 예비후보자에 대한 지지를 호소할 수 있는 자를 예비후보자 외에 그의 배우자와 직계존비속 등 제한적으로 확대하였으나, 위 제6호 에 따른 전화를 이용하여 송·수화자 간 직접 통화하는 방식으로 지지를 호소할 수 있는 자에 관해서는 그러한 규정을 두지 않는 점, 위 제6호 에 따른 행위를 엄격하게 제한하지 않으면 타인을 채용하여 불특정 다수의 유권자를 상대로 전화하여 선거운동의 과열과 혼탁을 초래할 위험성이 높은 점에 비추어 볼 때, 위 제6호 에 따른 선거운동은 예비후보자 본인이 직접 하는 경우에만 적용된다고 할 것이다.

원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하여 알 수 있는 그 판시와 같은 사정을 종합하여, 피고인들이 2011. 12. 13.부터 한 이 사건 여론조사 행위 또한 사전선거운동에 해당하고, 피고인 1에게는 이러한 점에 대하여 범의가 있었던 것으로 볼 수 있다고 판단한 것은 위 법리에 비추어 볼 때 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 법리오해 또는 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.

나. 유사기관 설치금지 위반의 점에 관하여

원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하여 알 수 있는 그 판시와 같은 사정을 종합하여, 이 사건 여론조사가 선거운동에 해당한다고 보고 기존의 ○○○○○○포럼 사무실 등을 공직선거법상 선거사무소 또는 선거연락소 유사기관으로 이용하였다고 판단한 것은 관련 법리 및 기록에 비추어 볼 때 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 공직선거법상 유사기관 설치금지에 관한 법리오해 또는 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.

다. 전화홍보원들에 대한 선거운동 관련 금품제공의 점에 관하여

원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하여 알 수 있는 그 판시와 같은 사정을 종합하여, 2011. 12. 13. 이전에 한 이 사건 여론조사가 선거운동에 해당한다고 보고 피고인 1, 피고인 2가 2011. 12. 13. 이전까지 전화홍보원들에게 지급한 금원 부분도 선거운동과 관련하여 제공한 금품으로 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 공직선거법상 선거운동 관련 금품제공에 관한 법리오해 또는 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.

2. 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 8, 피고인 9의 상고이유에 관하여

가. 위 피고인들의 사전선거운동에 대한 범의에 관하여

원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하여 알 수 있는 그 판시와 같은 사정을 종합하여, 위 피고인들에게 이 사건 여론조사 당시 자신들이 행하는 여론조사가 통용되는 일반적 여론조사와 달리 선거운동에 해당한다는 사실을 알고 있었거나 적어도 미필적 고의는 있었다는 사실을 충분히 인정할 수 있다고 판단한 것은 관련 법리에 비추어 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.

나. 피고인 9를 제외한 나머지 위 피고인들의 2011. 12. 12.까지의 선거 관련 금품수령의 점에 관하여

원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하여 알 수 있는 그 판시와 같은 사정을 종합하여, 2011. 12. 12.까지 한 이 사건 여론조사가 사전선거운동에 해당한다고 보고 피고인 9를 제외한 나머지 위 피고인들이 피고인 1, 피고인 2로부터 2011. 12. 12.까지 수령한 금원 부분도 선거운동과 관련하여 수령한 금품으로 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 공직선거법상 선거운동 관련 금품수령에 관한 법리오해 또는 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.

3. 검사의 상고이유에 관하여

가. 제1점에 관하여

원심은 그 채택 증거에 의하여 인정되는 판시 사정을 종합하여, 피고인 2가 공소외 2로부터 받은 1,850만 원이 피고인 1의 당선을 위한 선거운동에 해당하는 이 사건 여론조사와 관련하여 제공받은 금품에 해당한다고 단정할 수 없다고 보아, 피고인 1, 피고인 2에 대하여 이 부분 공소사실을 무죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다.

관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 공직선거법에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.

나. 제2점에 관하여

원심은 관련 법리에다가 그 채택 증거에 의하여 인정되는 판시 사정을 보태어 보면, 당시 공소외 1 □□특보단이 대외적으로 ○○○○○○포럼으로 명칭이 변경되었음에도 피고인 1이 자신을 “현 공소외 1 □□특보단장”이라고 한 것이, 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이라고 할 수 있을지라도 진실에 부합하지 않는 허위사실임이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 입증되었다고 단정하기는 어렵다는 이유로 피고인 1에 대하여 이 부분 공소사실을 무죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다.

관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 공직선거법에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.

4. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.