[1] 취득시효에서 ‘소유의 의사’의 증명책임

[2] 권리행사가 권리남용에 해당하기 위한 요건

[1] 민법 제197조 제1항 [2] 민법 제2조 제2항

[1] 대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결 (공1997하, 2501) [2] 대법원 2008. 9. 25. 선고 2007다5397 판결

원고 1

원고 2 (소송대리인 변호사 고조흥)

한국농어촌공사

의정부지법 2012. 11. 16. 선고 2012나328, 4795 판결

원심판결 중 원고 2에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 의정부지방법원 본원 합의부에 환송한다. 원고 1의 상고를 기각한다. 원고 1의 상고로 인한 비용은 같은 원고가 부담한다.

상고이유를 살펴본다.

1. 원고 1의 상고이유에 관하여

민법 제197조 제1항 에 의하면 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자가 취득시효를 주장하는 경우 스스로 소유의 의사를 증명할 책임은 없고, 오히려 그 점유자의 점유가 소유의 의사가 없는 점유임을 주장하여 점유자의 취득시효의 성립을 부정하는 사람에게 그 증명책임이 있다 ( 대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결 등 참조).

원심은, 원고 1의 다음과 같은 주장, 즉 피고와 소외 1이 매매계약을 체결할 당시 소외 1은 등기명의인이 아니었으므로 피고는 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 점유한 악의의 무단점유자에 해당한다는 주장에 대하여, 원고 1이 제출한 증거만으로는 피고가 매도인인 소외 1에게 처분권한이 없다는 것을 잘 알면서 이를 매수하였다는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 소외 1이 등기명의인이 아니었다는 사정만으로는 자주점유의 추정이 번복되지 않는다고 판단하였는바, 원심판결 이유를 위 법리와 원심이 채용한 증거들에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 자주점유의 추정이나 그 번복에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

2. 피고의 상고이유에 관하여

가. 권리남용 주장에 관하여

권리행사가 권리의 남용에 해당한다고 할 수 있으려면, 주관적으로는 그 권리행사의 목적이 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 행사하는 사람에게 아무런 이익이 없어야 하고, 객관적으로는 그 권리행사가 사회질서에 반한다고 볼 수 있어야 한다. 이러한 경우에 해당하지 않는 한 비록 그 권리의 행사로 권리행사자가 얻는 이익보다 상대방이 잃을 손해가 현저히 크다 하여도 그 사정만으로는 이를 권리남용이라 할 수 없다 ( 대법원 2008. 9. 25. 선고 2007다5397 판결 등 참조).

원심은, 피고의 다음과 같은 주장, 즉 원고 2가 이 사건 토지를 매수할 당시 구거로 사용되는 현황을 알았거나 이를 확인할 주의의무가 있었으며, 농업용수로 사용되는 구거 철거에 따른 피고의 손해가 막대하므로 원고 2가 이 사건 구거의 철거를 구함은 권리남용이라는 주장에 대하여, 이 사건 구거의 존치 필요성이나, 구거 철거 및 새로운 관계용수 시설 설치로 인해 소요될 비용의 액수 등에 관한 피고의 구체적 입증이 없고, 이 사건 구거의 철거를 구하는 것이 원고 2에게는 아무런 이익이 없고 오로지 피고에게 고통을 가하고 손해를 입힌다는 점을 인정하기 어렵다고 하여 피고의 위 주장을 배척하였다.

원심의 위와 같은 판단은 위 법리에 비추어 정당하고, 거기에 권리남용에 관한 법리오해의 잘못이 없다.

나. 판단 누락 주장에 관하여

(1) 기록을 살펴보면, 피고는 원심 제1회 변론기일에서 항소이유서 진술을 통하여 다음과 같이 주장하였다. 즉 ① 이 사건 토지는 1973년 농업용 배수로가 설치되어 현재까지 구거(농업용 수로)로 이용되고 있다.

② 원고 2가 이 사건 토지에 관한 지분을 취득할 당시에는 이 사건 토지는 공유자 16명, 공유지분수가 31개로 복잡한 상태였다.

③ 원고 2의 남편 소외 2는 원주민으로서 이 사건 토지 인근에서 부동산중개업소를 운영하였으므로, 1973년경 이 사건 토지의 실질 소유자들에게 토지보상을 해 주었고, 이 사건 토지의 등기부상 소유자들이 이 사건 토지를 전혀 관리하지 않고 있었으며, 피고가 2003년경 등기부상 소유자들을 상대로 점유취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기의 소를 제기한 사실 등을 잘 알고 있었다.

④ 원고 2는 위와 같은 사정에 기초하여 이 사건 토지를 헐값인 5천만 원에 매수하였다. 따라서 원고 2는 피고의 이전등기청구권의 발생사실을 알면서도 지분소유권자들과 통모하여 이 사건 토지의 지분소유권을 취득한 것이고, 이는 사회질서에 반하는 행위로서 무효이다.

(2) 한편 원심 제3차 변론기일에, 원고 2에게 이 사건 토지 지분을 매도한 소외 3이 증인으로 출석하여, 2003. 12. 27. 당시 농업기반공사(현재의 피고)로부터 이 사건 토지 지분에 관하여 점유취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라는 소장을 송달받은 사실이 있다고 답변하였다.

(3) 그럼에도 원심은 원고 2의 이 사건 토지 지분소유권 취득이 사회질서에 반하는 행위로서 무효인지에 관하여 충분히 심리하지 아니한 채 변론을 종결하였고, 판결에서는 피고의 위 주장과 관련하여 아무런 판단조차 하지 아니하였는바, 이러한 원심판결에는 당사자가 주장한 사실에 관한 판단을 누락하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 피고의 주장은 이유 있다.

3. 결론

그러므로 원심판결 중 원고 2에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하며, 원고 1의 상고를 기각하고, 같은 원고의 상고로 인한 비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.