[1] 법률에 근거하여 행정처분이 발하여진 후에 헌법재판소가 그 행정처분의 근거가 된 법률을 위헌으로 결정하였다면 결과적으로 위 행정처분은 법률의 근거가 없이 행하여진 것과 마찬가지가 되어 하자가 있는 것이 된다고 할 것이다. 그러나 하자 있는 행정처분이 당연무효가 되기 위하여는 하자가 중대할 뿐만 아니라 명백한 것이어야 하는데, 일반적으로 법률이 헌법에 위반된다는 사정이 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수 없으므로 헌법재판소의 위헌결정 전에 행정처분의 근거되는 당해 법률이 헌법에 위반된다는 사유는 특별한 사정이 없는 한 그 행정처분의 취소소송의 전제가 될 수 있을 뿐 당연무효사유는 아니라고 봄이 타당하다. [2] 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2011. 4. 14. 법률 제10599호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘국토계획법’이라 한다) 제2조 제4호 , 제7호 , 제10호 , 제30조 , 제43조 , 제95조 등에 의하면, 기반시설 중 도시관리계획으로 결정된 도시계획시설을 설치·정비 또는 개량하는 사업의 시행자는 그 사업에 필요한 물건이나 권리를 수용하거나 사용할 수 있고, 국토계획법 제2조 제6호 (라)목 은 도시계획시설로 결정될 수 있는 기반시설의 하나로 ‘학교·운동장·공공청사·문화시설·체육시설 등 공공·문화체육시설’을 규정하고 있는데, 이와 관련하여 헌법재판소는 2011. 6. 30. 2008헌바166, 2011헌바35 사건에서 국토계획법 제2조 제6호 (라)목 중 ‘체육시설’ 부분(이하 ‘정’이라 한다)에 대한 헌법불합치결정을 하면서도 2012. 12. 31.까지 이를 계속 적용하도록 명하였는데, 정의조항은 위 시한까지 위헌법률심판제청이 있었던 당해 사건에 대하여도 계속 적용된다.

[1] 헌법재판소의 위헌결정 전에 행정처분의 근거되는 법률이 위헌이라는 사유가 행정처분의 당연무효사유인지 여부(원칙적 소극)

[2] 헌법불합치결정된 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제2조 제6호 (라)목 중 ‘체육시설’ 부분이 헌법재판소가 계속 적용을 명한 2012. 12. 31.까지 위헌법률심판제청이 있었던 사건에 대하여 계속 적용되는지 여부(적극)

[1] 행정소송법 제19조 [2] 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2011. 4. 14. 법률 제10599호로 개정되기 전의 것) 제2조 제6호 (라)목

[1] 대법원 1994. 10. 28. 선고 92누9463 판결 (공1994, 3139) [2] 헌법재판소 2011. 6. 30. 선고 2008헌바166, 35 전원재판부 결정 (헌공177, 901)

원고 (소송대리인 변호사 배영근)

경상북도지방토지수용위원회

대구고법 2011. 6. 10. 선고 2011누205 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

상고이유를 판단한다.

법률에 근거하여 행정처분이 발하여진 후에 헌법재판소가 그 행정처분의 근거가 된 법률을 위헌으로 결정하였다면 결과적으로 위 행정처분은 법률의 근거가 없이 행하여진 것과 마찬가지가 되어 하자가 있는 것이 된다고 할 것이다. 그러나 하자 있는 행정처분이 당연무효가 되기 위하여는 그 하자가 중대할 뿐만 아니라 명백한 것이어야 하는데, 일반적으로 법률이 헌법에 위반된다는 사정이 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수 없으므로 헌법재판소의 위헌결정 전에 행정처분의 근거되는 당해 법률이 헌법에 위반된다는 사유는 특별한 사정이 없는 한 그 행정처분의 취소소송의 전제가 될 수 있을 뿐 당연무효사유는 아니라고 봄이 상당하다 ( 대법원 1994. 10. 28. 선고 92누9463 판결 참조).

한편 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2011. 4. 14. 법률 제10599호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘국토계획법’이라 한다) 제2조 제4호 , 제7호 , 제10호 , 제30조 , 제43조 , 제95조 등에 의하면, 기반시설 중 도시관리계획으로 결정된 도시계획시설을 설치·정비 또는 개량하는 사업의 시행자는 그 사업에 필요한 물건이나 권리를 수용하거나 사용할 수 있고, 국토계획법 제2조 제6호 (라)목 은 위와 같이 도시계획시설로 결정될 수 있는 기반시설의 하나로 ‘학교·운동장·공공청사·문화시설·체육시설 등 공공·문화체육시설’을 규정하고 있는데, 이와 관련하여 헌법재판소는 2011. 6. 30. 2008헌바166, 2011헌바35 사건에서 국토계획법 제2조 제6호 (라)목 중 ‘체육시설’ 부분(이하 ‘이 사건 정의조항’이라 한다)에 대한 헌법불합치결정을 하면서도 2012. 12. 31.까지 이를 계속 적용하도록 명하였는바, 이 사건 정의조항은 위 시한까지 위헌법률심판제청이 있었던 당해 사건에 대하여도 계속 적용된다고 할 것이다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고가 이 사건 정의조항 등에 대한 위헌소원( 2011한바35 )을 제기하였다는 등의 사정만으로는 선행처분인 이 사건 사업인정이 취소되었거나 당연무효라는 점을 인정하기에 부족하므로, 원고는 이 사건 사업에 공익성이 인정되지 않아 이 사건 사업인정에 하자가 있다는 이유로 이 사건 수용재결의 취소를 구할 수 없고, 나아가 이 사건 골프장은 이 사건 정의조항이 규정한 체육시설에 해당하기도 한다는 취지로 판단하였다.

앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 선행처분의 하자의 승계, 헌법불합치결정의 효력 등에 관한 법리를 오해하는 등 판결에 영향을 미친 위법이 없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이상훈(재판장) 신영철(주심) 김용덕