[1] 구 부동산중개업법상 ‘중개행위’에 해당하는지에 관한 판단 기준 및 ‘중개행위’가 거래의 쌍방 당사자로부터 중개 의뢰를 받은 경우뿐만 아니라 거래의 일방 당사자로부터 의뢰를 받아 매매 등 거래행위를 알선·중개하는 경우도 포함하는지 여부(적극)

[2] 중개업자와 한국공인중개사협회가 체결한 공제계약이 유효하게 성립하려면 계약 당시 공제사고 발생 여부가 확정되어 있지 않아야 하는지 여부(적극)

[3] 한국공인중개사협회가 공제가입자인 중개업자의 사기를 이유로 하는 공제계약의 취소 또는 무효로써 거래당사자에게 대항할 수 있는지 여부(원칙적 소극)

[4] 보험증권이나 보험약관의 해석 원칙

[5] 한국공인중개사협회가 공제규정과 공제약관에서 ‘협회가 보상하는 금액은 공제가입금액을 한도로 한다’고 규정한 사안에서, 위 공제규정과 공제약관에서 정한 공제금은 ‘공제계약의 유효기간 내에 발생한 공제사고 1건당 보상한도’라고 해석함이 타당하다고 한 사례

[6] 보험금청구권의 소멸시효 기산점

[7] 공제금청구권자가 공제사고 발생 사실을 확인할 수 없는 사정이 있는 경우, 공제금청구권의 소멸시효 기산점(=공제금청구권자가 공제사고 발생 사실을 알았거나 알 수 있었던 때)

[1] 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 7638호 ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’로 전부 개정되기 전의 것) 제2조 제1호 (현행 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제2조 제1호 참조), 제19조 제1항 (현행 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제30조 제1항 참조) [2] 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 7638호 ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’로 전부 개정되기 전의 것) 제19조 제1항 (현행 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제30조 참조), 제35조의2 (현행 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제42조 참조), 상법 제644조 , 제659조 제1항 [3] 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 7638호 ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’로 전부 개정되기 전의 것) 제19조 제1항 (현행 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제30조 참조), 제35조의2 (현행 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제42조 참조), 민법 제110조 , 제428조 , 제539조 , 제542조 , 상법 제639조 제1항 , 제2항 , 제659조 제1항 [4] 약관의 규제에 관한 법률 제5조 [5] 약관의 규제에 관한 법률 제5조 [6] 상법 제662조 , 민법 제166조 제1항 [7] 상법 제662조 , 민법 제166조 제1항

[1][2] 대법원 1995. 9. 29. 선고 94다47261 판결 (공1995하, 3600) [1] 대법원 2005. 10. 7. 선고 2005다32197 판결 (공2005하, 1772) 대법원 2006. 3. 10. 선고 2005다65562 판결 (공2006상, 613) [2][3] 대법원 2012. 8. 17. 선고 2010다93035 판결 (공2012하, 1548) [2] 대법원 2002. 2. 8. 선고 2001다39602 판결 대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다81623 판결 (공2010상, 878) [4] 대법원 2009. 5. 28. 선고 2008다81633 판결 대법원 2010. 12. 9. 선고 2009다60305 판결 (공2011상, 100) [6] 대법원 2001. 4. 27. 선고 2000다31168 판결 (공2001상, 1238) 대법원 2005. 12. 23. 선고 2005다59383, 59390 판결 (공2006상, 174) 대법원 2008. 11. 13. 선고 2007다19624 판결 (공2008하, 1678) [7] 대법원 2007. 12. 13. 선고 2007다58339 판결

원고

한국공인중개사협회 (소송대리인 변호사 김종환)

서울중앙지법 2010. 11. 23. 선고 2010나31319 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 상고이유 제2점에 대하여

구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다)에서 정하는 중개행위에 해당하는지 여부는, 거래 당사자의 보호에 목적을 둔 위 법률의 취지에 비추어 볼 때 중개업자가 진정으로 거래 당사자를 위하여 거래를 알선, 중개하려는 의사를 갖고 있었느냐고 하는 중개업자의 주관적 의사에 의하여 결정하여서는 아니되고, 중개업자의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선, 중개를 위한 행위라고 인정되는지 여부에 의하여 결정하여야 한다. 한편 중개행위에는 중개업자가 거래의 쌍방 당사자로부터 중개 의뢰를 받은 경우뿐만 아니라 거래의 일방 당사자의 의뢰에 의하여 중개 대상물의 매매·교환·임대차 기타 권리의 득실·변경에 관한 행위를 알선, 중개하는 경우도 포함된다 ( 대법원 1995. 9. 29. 선고 94다47261 판결 참조).

원심판결의 이유를 위 법리에 비추어 살펴보면, 소외인의 이 사건 행위가 중개행위에 해당한다고 본 원심의 판단에 상고이유로 주장하는 바와 같이 중개행위 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

2. 상고이유 제3점에 대하여

가. 구 부동산중개업법은 부동산중개업을 건전하게 지도·육성하고 부동산중개업무를 적절히 규율함으로써 부동산중개업자의 공신력을 높이고 공정한 부동산거래질서를 확립하여 국민의 재산권 보호에 기여함을 목적으로 제정된 법으로서( 제1조 ), 중개업자가 중개행위를 하면서 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 발생한 재산상의 손해에 대한 손해배상책임을 보장하기 위하여 보증보험이나 건설교통부장관의 승인을 얻은 공제규정에 기초하여 부동산중개업협회가 하는 공제사업에 의한 공제(이하 ‘이 사건 공제’라 한다)에 가입하거나 공탁을 하여야 한다( 제19조 제3항 , 제35조의2 ). 이와 같이 이 사건 공제는 비록 보험업법에 의한 보험사업은 아닐지라도 그 성질이 상호보험과 유사하고 중개업자가 그의 불법행위 또는 채무불이행으로 인하여 거래당사자에게 부담하게 되는 손해배상책임을 보증하는 보증보험적 성격을 가진 제도로서 ( 대법원 1995. 9. 29. 선고 94다47261 판결 , 대법원 2002. 2. 8. 선고 2001다39602 판결 등 참조), 중개업자와 피고 사이에 체결된 공제계약은 기본적으로 보험계약으로서의 본질을 갖고 있으므로, 적어도 공제계약이 유효하게 성립하기 위해서는 공제계약 당시에 공제사고의 발생 여부가 확정되어 있지 않아야 한다 ( 대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다81623 판결 참조).

나. 피고가 중개업자와 체결하는 이 사건 공제에 관한 공제계약은 형식적으로는 중개업자의 불법행위 또는 채무불이행을 보험사고로 하는 상호보험계약과 유사하지만 실질적으로는 보증의 성격을 가지고 보증계약과 같은 효과를 목적으로 하고, 거래당사자는 공제계약을 신뢰하여 중개업자의 중개행위에 따라 부동산거래를 하는 경우가 보통이므로, 일반적으로 타인을 위한 보험계약에서 보험계약자의 사기를 이유로 보험자가 보험계약을 취소하면 보험사고가 발생하더라도 피보험자는 보험금청구권을 취득할 수 없는 것과는 달리, 이 사건 공제의 경우에는 거래당사자가 중개업자의 공제 가입을 확인한 후 중개업자의 중개행위에 따라 거래계약을 체결하거나 혹은 구 부동산중개업법에서 정한 공제 등에 의하여 손해배상책임이 보장될 것이라는 신뢰 아래 중개업자에게 중개를 의뢰하면서 금원을 교부하는 등으로 공제계약의 채권담보적 기능을 신뢰하여 새로운 이해관계를 가지게 되었다면 그와 같은 거래당사자의 신뢰를 보호할 필요가 있다. 그러므로 주채무자에 해당하는 중개업자가 공제계약을 체결하면서 피고를 기망하였다는 이유로 피고가 공제계약 체결의 의사표시를 취소하였다 하더라도, 거래당사자가 그와 같은 기망행위가 있었음을 알았거나 알 수 있었다는 등의 특별한 사정이 있는 경우가 아닌 한 그 취소를 가지고 거래당사자에게 대항할 수 없다 ( 대법원 1999. 7. 13. 선고 98다63162 판결 , 대법원 2007. 5. 10. 선고 2007다1173 판결 등 참조). 그리고 이러한 법리는 ‘피고가 중개업자와 체결하는 공제계약에 관하여 공제가입자 또는 그 대리인의 사기가 있었을 때에는 무효로 한다’는 공제약관에 의하여 피고가 공제계약의 무효를 주장하는 경우에도 마찬가지로 적용된다 ( 대법원 2012. 8. 17. 선고 2010다93035 판결 참조).

다. 원심판결 이유를 위 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 보면, 설령 소외인이 이 사건 공제계약을 각 갱신할 당시 장래 공제사고를 일으킬 의도를 가지고 있었다고 하더라도 그러한 사정만으로는 이 사건 공제계약을 각 갱신할 당시 이미 공제사고의 발생 여부가 객관적으로 확정되어 있어서 이 사건 공제계약이 무효가 된다고 볼 수는 없고, 또한 피고의 주장과 같이 소외인이 이 사건 공제계약을 각 갱신할 당시 기왕의 편취사실 및 장래 공제사고를 일으킬 의도가 있음을 피고에게 고지하지 아니한 것이 기망에 해당한다고 보더라도, 원고는 이 사건 공제계약의 채권담보적 기능을 신뢰하여 이 사건 전세계약을 체결함으로써 새로운 이해관계를 가지게 되었다고 할 것이므로, 피고는 이러한 원고에게 이 사건 공제계약에 관하여 소외인의 기망이 있었다는 이유로 이 사건 공제약관 제17조에 의하여 무효를 주장하여 대항할 수 없다고 할 것이다.

원심의 이유 설시에 부적절하거나 미흡한 점이 있지만, 이 사건 공제계약이 이 사건 공제약관 제17조에 의하여 무효가 되었다는 피고의 주장을 배척한 원심의 결론에, 상고이유에서 주장하는 바와 같이 계약무효에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.

3. 상고이유 제1점에 대하여

가. 보험계약의 주요한 부분인 보험사고나 보험금액의 확정절차는 일반적으로 보험증권이나 약관에 기재된 내용에 의해 결정된다. 보험증권이나 약관의 해석은 신의성실의 원칙에 따라 당해 보험증권이나 약관의 목적과 취지를 고려하여 공정하고 합리적으로 해석하여야 하며, 평균적 고객의 이해가능성을 기준으로 보험단체 전체의 이해관계를 고려하여 객관적·획일적으로 해석하되, 약관 조항이 객관적으로 다의적으로 해석될 수 있고 각각의 해석이 합리성이 있는 등 당해 약관의 뜻이 명백하지 아니한 경우에는, 보험계약을 체결하게 된 일반적인 경위와 과정, 특히 법령상 보험가입이 강제되는 경우에는 보험을 통하여 고객 및 거래당사자의 이익을 보호하려는 입법 취지도 참작하여, 고객 등의 이익에 유리하게 해석하여야 한다 ( 대법원 2009. 5. 28. 선고 2008다81633 판결 , 대법원 2010. 12. 9. 선고 2009다60305 판결 등 참조).

나. 원심판결 이유 및 구 부동산중개업법의 관련 규정들을 살펴보면 다음과 같은 사실들을 알 수 있다.

(1) 앞서 본 바와 같이 이 사건 공제는 부동산중개업자의 공신력을 높이고 국민의 재산권 보호에 기여함을 목적으로 제정된 구 부동산중개업법에 규정된 것으로서 거래당사자에게 발생한 재산상 손해에 대한 배상책임을 보장하기 위한 보증보험적 성격을 가진 제도이다.

(2) 이 사건 공제는 건설교통부장관이 승인한 공제규정에 기초하여 공제사업이 이루어지는데, 이 사건 공제계약 체결 당시의 피고의 공제규정(이하 ‘이 사건 공제규정’이라고 한다) 제7조 제2항은 공제금액 등 공제계약에 관하여 필요한 절차 및 업무취급에 관한 사항을 예규로 정하도록 하고, 또한 제8조 제1항은 보상책임, 공제료, 공제금의 청구와 지급 등 공제계약 내용의 세부적인 사항을 정한 공제약관을 별도로 정하도록 규정하며, 나아가 제16조에서 피공제자가 관련 증빙서류를 갖추어 청구하면 피고가 조사 절차를 거쳐 공제금을 지급하되 그 지급에 관하여 필요한 사항은 예규로 정한다고 규정하고 있다. 그리고 공제업무취급예규(이하 ‘이 사건 공제예규’라고 한다)는 제3조에서 ‘공제금이라 함은 공제사고로 인한 손해가 발생한 경우 피공제자에게 지급되는 실질적인 손해배상금을 말한다’(제4호), ‘공제금액이라 함은 사고가 발생한 때 협회가 그 보상으로 납부할 최고한도로서 계약당사자간에 약정된 금액을 말한다’(제5호)라고 각 규정하고, 제28조에서는 피공제자의 신청과 심사보상위원회의 심의를 거쳐 확정된 손해액인 공제금을 피공제자에게 지급한다고 규정하고 있으며, 만약 확정된 손해공제금이 공제가입금액을 초과할 경우에는 약정된 공제금액을 지급한다고 규정할 뿐, 공제계약 기간 내에 여러 사고가 발생하였을 경우에 대비하여 공제금을 제한하거나 이를 고려한 특별한 지급 절차 등에 대하여 규정하고 있지 않다.

(3) 그리고 위 공제규정과 마찬가지로, 그 당시의 피고 공제약관(이하 ‘이 사건 공제약관’이라고 한다)은 ‘피고는 부동산중개업자인 공제가입자가 부동산중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 경우 부동산중개업법에 의한 손해배상책임을 짐으로써 거래당사자가 입은 손해를 공제증서에 기재된 사항과 이 약관에 따라 보상하여 드립니다’(제1조), ‘피고가 보상하는 금액은 공제가입금액을 한도로 합니다’(제2조 제1항), ‘협회가 보상하는 손해의 범위는 공제에 가입한 회원이 부동산중개행위를 함에 있어서 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 금액중 공제가입회원의 과실비율에 해당하는 금액으로 합니다’(제2조 제2항)라고 규정하고 있었고, 공제계약과 별도로 다른 업무보증이 있는 경우에 공제금을 산정하는 규정(제13조)을 두고 있을 뿐, 공제계약 기간 내에 여러 사고가 발생하였을 경우에 그 공제금을 제한하는 특별한 규정 등을 두고 있지 않다.

다. 이와 같이 이 사건 공제규정이나 공제약관은 ‘피고가 보상하는 금액은 공제가입금액을 한도로 한다’라고 규정하고 있을 뿐이므로, ‘피고가 공제기간 동안 발생한 모든 공제사고에 대하여 보상하는 총 금액은 공제가입금액을 한도로 한다’라는 의미로 해석할 여지가 아주 없는 것은 아니다. 그렇지만, 이 사건 공제약관 제1조와 제2조의 문구를 놓고 공제계약가입자인 부동산중개업자나 피공제자인 거래당사자의 입장에서 평이하고 통상적이고 자연스러운 의미로 연결하여 위 규정을 이해하면 ‘부동산중개업자인 공제가입자가 부동산중개행위를 하면서 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 경우에 피고가 구 부동산중개업법에 의한 손해배상책임을 짐으로써 거래당사자가 입은 손해를 보상하되, 그 금액은 공제가입금액을 한도로 한다’는 취지로 해석할 여지가 충분하고, 위에서 본 이 사건 공제의 성격이나 이 사건 공제규정 및 공제약관의 규정들에 비추어 보면 위와 같은 해석에 객관성과 합리성도 인정될 뿐 아니라，부동산중개업자 및 피공제자로서는 중개로 인하여 입은 손해를 배상받을 수 있도록 보장하려는 구 부동산중개업법의 취지에 따라 위와 같은 보상이 이루어지리라는 신뢰를 가질 것이므로 그들의 이익에 유리하게 해석할 필요가 있다.

따라서 위와 같은 사정들을 위에서 본 보험계약 및 약관의 해석에 관한 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 공제규정 및 이 사건 공제약관에 정한 이 사건 공제금은 ‘공제계약의 유효 기간 내에 발생된 공제사고 1건당 보상한도’라고 해석함이 상당하다( 대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다39949 판결 등 참조).

라. 원심판결의 이유설시에 다소 부적절하거나 미흡한 부분이 있지만, 이 사건 공제약관에서 피고의 손해보상금액은 공제가입자의 공제가입금액을 한도로 한다고 규정한 의미는 ‘공제사고 1건당 보상한도’를 정한 것이라고 본 원심판결의 결론은 종전의 대법원의 견해에 따른 것으로서, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 물적유한책임 및 공제제도에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.

4. 상고이유 제4점에 대하여

보험금청구권은 보험사고가 발생하기 전에는 추상적인 권리에 지나지 아니할 뿐 보험사고의 발생으로 인하여 구체적인 권리로 확정되어 그 때부터 그 권리를 행사할 수 있게 되므로, 특별한 다른 사정이 없는 한 원칙적으로 보험금청구권의 소멸시효는 보험사고가 발생한 때로부터 진행한다고 해석해야 한다. 다만 보험사고가 발생한 것인지 여부가 객관적으로 분명하지 아니하여 보험금청구권자가 과실 없이 보험사고의 발생을 알 수 없었던 경우에도 보험사고가 발생한 때로부터 보험금청구권의 소멸시효가 진행한다고 해석하면 보험금청구권자에게 너무 가혹하여 사회정의와 형평의 이념에 반할 뿐만 아니라 소멸시효제도의 존재이유에 부합된다고 볼 수도 없으므로, 이와 같이 객관적으로 보아 보험사고가 발생한 사실을 확인할 수 없는 사정이 있는 경우에는 보험금청구권자가 보험사고의 발생을 알았거나 알 수 있었던 때부터 보험금청구권의 소멸시효가 진행한다고 해석할 것이다 ( 대법원 2001. 4. 27. 선고 2000다31168 판결 참조). 그리고 구 부동산중개업법 제35조의2 에 의하여 피고가 운영한 공제사업은 중개업자가 그의 불법행위 또는 채무불이행으로 인하여 거래당사자에게 부담하게 되는 손해배상책임을 보증하는 보증보험적 성격을 가진 제도이므로, 공제사고가 발생한 것인지 여부가 객관적으로 분명하지 아니하는 등의 이유로 그 공제금청구권자가 공제사고의 발생 사실을 확인할 수 없는 사정이 있는 경우에는, 보험금청구권의 경우와 마찬가지로, 공제금청구권자가 공제사고의 발생을 알았거나 알 수 있었던 때부터 공제금청구권의 소멸시효가 진행한다고 해석하여야 한다 ( 대법원 2007. 12. 13. 선고 2007다58339 판결 참조).

원심판결의 이유를 위 법리에 비추어 살펴보면, 원고가 2008. 무렵 건물주인 송규명으로부터 건물인도 등의 청구를 받음에 따라 원고의 손해가 현실화된 때에 원고가 공제사고의 발생을 알았거나 알 수 있었으므로 그 무렵부터 비로소 원고의 공제금청구권의 소멸시효가 진행한다는 취지로 본 원심의 판단에, 상고이유로 주장하는 바와 같이 소멸시효에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

5. 상고이유 제5점에 대하여

손해배상청구소송에서 피해자에게 과실이 인정되면 법원은 손해배상의 책임 및 그 금액을 정할 때에 이를 참작하여야 하며, 배상의무자가 피해자의 과실에 관하여 주장하지 않는 경우에도 소송자료에 의하여 과실이 인정되는 경우에는 이를 법원이 직권으로 심리·판단하여야 할 것이지만, 피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 자가 피해자의 바로 그 부주의를 이유로 자신의 책임을 감하여 달라고 주장하는 것은 허용될 수 없다( 대법원 2005. 10. 7. 선고 2005다32197 판결 , 대법원 2011. 3. 10. 선고 2010다104539 판결 등 참조).

원심판결의 이유를 위 법리에 비추어 살펴보면, 소외인의 고의의 불법행위를 원인으로 하여 피고에게 이 사건 공제계약에 따른 공제금을 구하는 이 사건에서 피고의 과실상계 주장을 배척한 원심의 조치에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 과실상계에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

6. 결론

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.