민사소송법 제62조 에 의하여 선임된 특별대리인은 당해 소송에 있어서는 법정대리인으로서의 권한을 보유한다 할 것이므로 특별대리인이 본인을 위하여 소송대리인을 선임한 경우 본인이 그에 따른 선임료 지급채무를 부담하게 됨은 별론으로 하고, 특별대리인이 본인을 대리하여 본인의 소송대리인에 대한 선임료 지급채무의 지급에 갈음하여 소송사건의 판결에 의하여 확보된 본인의 채권을 양도하는 등의 방법으로 처분할 권한까지 당연히 가진다고 할 수는 없다.

[1] 민사소송법 제62조 에 의하여 수소법원이 특별대리인을 선임한 경우, 특별대리인이 본인을 대리하여 소송사건의 판결에 따른 권리를 처분할 수 있는지 여부(소극)

[2] 종중 총회에서 종중과 어느 종원과의 관계사항을 의결하는 경우, 그 종원에게 의결권이 있는지 여부(소극) 및 이때 의결권 없는 해당 종원이 결의를 한 회의에 참가하였다는 사정만으로 결의가 무효로 되는지 여부(소극)

[1] 민사소송법 제62조 [2] 민법 제74조

[2] 대법원 2009. 4. 9. 선고 2008다1521 판결 (공2009상, 614)

원고 1 외 3인 (소송대리인 법무법인 바른 담당변호사 박재윤 외 2인)

남평문씨의안공파부림말소종중 (특별대리인 변호사 양효중)

피고보조참가인 1 외 42인 (소송대리인 법무법인(유한) 에이펙스 담당변호사 강현중 외 1인)

서울고법 2012. 2. 23. 선고 2011나18576 판결

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고보조참가인들이 부담한다.

상고이유(상고이유서 제출기간이 경과된 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 상고이유 제1점에 대하여

민사소송법 제62조 에 의하여 수소법원이 특별대리인을 선임한 경우에도 그 소송사건의 판결에 의한 권리의 처분권한은 본인에게 귀속한다고 할 것이므로, 이와 다른 전제에 서 있는 이 부분 상고이유 주장은 이유 없다.

2. 상고이유 제2점에 대하여

민사소송법 제62조 에 의하여 선임된 특별대리인은 당해 소송에 있어서는 법정대리인으로서의 권한을 보유한다 할 것이므로 특별대리인이 본인을 위하여 소송대리인을 선임한 경우 본인이 그에 따른 선임료 지급채무를 부담하게 됨은 별론으로 하고, 특별대리인이 본인을 대리하여 본인의 소송대리인에 대한 선임료 지급채무의 지급에 갈음하여 그 소송사건의 판결에 의하여 확보된 본인의 채권을 양도하는 등의 방법으로 처분할 권한까지 당연히 가진다고 할 수는 없다 ( 대법원 1965. 4. 27. 선고 65다338 판결 , 대법원 1993. 7. 27. 선고 93다8986 판결 등 참조).

따라서 피고 종중의 특별대리인이 한 이 사건 채권양도가 적법·유효함을 전제로 하는 이 부분 상고이유 주장도 이유 없다.

3. 상고이유 제3점 및 제4점에 대하여

이 부분 상고이유 주장들은 원심의 사실인정이 잘못되었다는 것을 전제하고 있는바, 기록에 의하여 살펴보아도 원심의 사실인정이나 그 전제가 된 증거 판단에 자유심증주의의 한계를 벗어났다고 볼 사유는 발견할 수 없다. 따라서 이 부분 상고이유 주장들은 원심법원의 전권에 속하는 사항을 비난하는 데 지나지 아니하고, 그 밖에 상고이유에서 주장하고 있는 것과 같은 법리오해, 심리미진의 잘못이 있다고 할 수도 없다.

4. 상고이유 제5점에 대하여

피고 종중의 원심 판시 각 종중총회를 소집한 소외인이 원고 3의 아버지라고 하여 총회소집에 관하여서까지 피고 종중과 이해상반관계에 있다고 볼 수 없다고 한 원심의 판단은 관련 법리에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되므로, 이 부분 상고이유 주장 역시 이유 없다.

5. 상고이유 제6점에 대하여

민법 제74조 에 의하면 사단법인과 어느 사원과의 관계사항을 의결하는 경우에는 그 사원은 의결권이 없으므로, 그 유추해석상 피고 종중의 총회에서 피고 종중과 어느 종원과의 관계사항을 의결하는 경우에는 그 종원은 의결권이 없다고 할 것이다. 여기서 의결권이 없다는 의미는 해당 종원이 종중총회에서 의결권을 행사할 수는 없다는 의미로 결의 성립에 필요한 의결정족수 산정의 기초가 되는 종원의 수에 산입되지 않는다는 것이지 의사정족수 산정의 기초가 되는 종원의 수에는 포함된다고 보아야 한다 ( 대법원 2009. 4. 9. 선고 2008다1521 판결 등 참조). 따라서 의결권이 없는 해당 종원이 그 결의를 한 회의에 참가하였다는 사정만으로 그 결의가 위법하여 무효라고 할 것은 아니다.

한편 위와 같이 종중과의 관계사항을 의결하는 관계로 의결권이 제한되는 종원은 종원인 지위와 관계없이 개인적으로 종중과 이해관계를 가지는 자에 한정되는 것이지 그와 같은 관계에 있는 종원과 직계존비속의 관계에 있다는 등의 사정만으로 그 역시 의결권이 제한된다고 볼 것은 아니다. 또한 의결권이 제한되는 종원이라 하여 다른 종원들의 의결권을 위임받아 행사하는 것까지 제한된다고 볼 근거는 없다.

이러한 법리와 기록에 비추어 원심판결 이유를 살펴보면, 원심이 피고 종중의 이 사건 2011. 2. 19.자 결의가 유효하다고 본 조치는 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 의결권에 관한 법리오해 내지 판단누락의 위법은 없다.

6. 상고이유 제7점 및 제8점에 대하여

원심이 그 판시와 같은 여러 사정을 감안하면 원고들의 손해배상채무를 감경해 준 이 사건 결의가 현저히 정의에 반하는 부당한 결의라고 할 수 없다고 한 것은 수긍이 가고, 거기에 이 부분 상고이유로 주장하는 바와 같은 종중재산의 처분 및 실질적 정의에 관한 법리오해 내지 판단누락의 위법은 없다.

7. 결론

이에 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한