[1] 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 공소사실과 기본적 사실이 동일한 범위 내에서 법원이 공소장변경절차를 거치지 아니하고 다르게 사실을 인정하였다고 할지라도 불고불리의 원칙에 위배되지 아니한다. [2] 항소심이 양형부당을 이유로 제1심판결을 파기·자판하면서 피고인에 대한 범죄사실을 모두 유죄로 인정한 경우, 항소심은 피고인의 양형부당의 항소이유가 일부 이유 있다고 인정하고 피고인에 대한 범죄사실을 모두 유죄로 인정하여 처단함으로써 결국 사실오인 등의 항소이유나 그 공판 과정에의 주장에 대하여서는 이를 배척한 것으로 볼 수 있다.

[1] 공소장변경절차를 거치지 아니하고 공소사실과 달리 사실인정을 하는 것이 불고불리의 원칙에 위배되지 않는 경우

[2] 항소심이 양형부당을 이유로 제1심판결을 파기·자판하면서 피고인에 대한 범죄사실을 모두 유죄로 인정한 경우, 사실오인 등의 항소이유나 공판 과정의 주장에 대한 판단을 누락한 것인지 여부(소극)

[1] 형사소송법 제298조 [2] 형사소송법 제364조 제1항 , 제2항 , 제383조

[1] 대법원 2006. 6. 15. 선고 2006도1667 판결 (공2006하, 1390) 대법원 2008. 3. 27. 선고 2007도11400 판결 [2] 대법원 2000. 12. 22. 선고 2000도4694 판결 (공2001상, 404) 대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도7242 판결

피고인

피고인

변호사 류장희

서울중앙지법 2011. 4. 28. 선고 2010노4854 판결

상고를 기각한다.

상고이유를 판단한다.

1. 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실이 인정된다고 판단한 것은 정당하다. 원심판결에는 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 사기죄에 있어 편취의 범의 및 인과관계에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

2. 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 공소사실과 기본적 사실이 동일한 범위 내에서 법원이 공소장변경절차를 거치지 아니하고 다르게 사실을 인정하였다고 할지라도 불고불리의 원칙에 위배되지 아니한다 ( 대법원 2006. 6. 15. 선고 2006도1667 판결 등 참조).

공소사실에 의하면 “피고인은 피해자에게 ‘상도동 산1 일대 주택재개발조합장이 내 친구인데, 현대건설이 시공사로 참여할 것이다. 내가 담당인데, 철거공사를 도급받으려면 조합에 돈을 주어야 하니 4억 원만 달라. 건축 부지가 15,000평은 되는데 최소 28억 원은 보장해 주겠다. 5개월 이내에 공사가 시작된다’는 취지로 거짓말을 하였으나 사실은 위 주택재개발조합장은 피고인의 친구가 아닐 뿐만 아니라, 피고인은 피해자에게 철거공사 도급을 줄 수 있는 위치에 있지도 아니하였음에도 이와 같이 피해자를 기망하여 4억 원을 송금받았다.”는 것이다. 그런데 원심은 공소장변경절차를 거치지 아니하고 “피고인이 피해자에게 ‘4억 원을 주면 상도동 산1 일대 주택재개발 사업을 추진하는 데 철거공사를 도급받도록 하여 주겠다’는 취지로 거짓말을 하였거나, 사실은 피고인에게 철거공사 도급을 줄 수 있는 위치에 있지 아니하였음에도 이와 같이 피해자를 기망하여 4억 원을 송금받았다.”는 범죄사실로 유죄를 인정하였다.

이를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 인정한 범죄사실은 공소사실에 적시된 기망행위의 구체적 내용이 일부 제외되었을 뿐, 피고인이 철거공사 도급을 줄 수 있는 위치에 있지 아니하였음에도 불구하고 철거공사를 도급받도록 해 주겠다고 거짓말하여 4억 원을 송금받았다는 기본적 사실관계에 있어 동일하고, 또한 피고인은 원심에서 항소이유로 철거공사 도급을 준다는 명목으로 거짓말하여 금원을 지급받은 것이 아니고 피해자는 전문철거업자로서 피고인이 철거공사 도급을 줄 수 없다는 것을 쉽게 알 수 있었으므로 기망과 금원 교부 사이에 인과관계가 없다는 취지로 다투어 왔던 터이므로, 원심의 이러한 사실인정 및 판단이 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래한 경우에 해당한다고 볼 수도 없다. 원심판결에는 상고이유의 주장과 같이 공소장변경 없이 공소사실과 다른 범죄사실을 인정함으로써 공소장변경에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 항소심이 양형부당을 이유로 제1심판결을 파기·자판하면서 피고인에 대한 범죄사실을 모두 유죄로 인정한 경우, 항소심은 피고인의 양형부당의 항소이유가 일부 이유 있다고 인정하고 피고인에 대한 범죄사실을 모두 유죄로 인정하여 처단함으로써 결국 사실오인 등의 항소이유나 그 공판 과정에의 주장에 대하여서는 이를 배척한 것으로 볼 수 있다 ( 대법원 2000. 12. 22. 선고 2000도4694 판결 , 대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도7242 판결 등 참조). 이 사건에서 피고인이 항소이유로 편취의 범의가 없고 피고인의 행위와 피해자의 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 없다는 취지의 주장을 하였으나 원심이 그 점에 관하여 명시적으로 판단을 하지 않았다고 하더라도, 원심판결에 상고이유의 주장과 같은 판단누락의 위법이 있다고 할 수 없다.

4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이상훈(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수