피고인이 범한 갑죄, 을죄, 병죄의 범행일시는 모두 피고인의 정죄 등에 대한 판결(이하 ‘제1판결’이라 한다) 확정 이후이고, 그 중 갑죄와 을죄의 범행일시는 피고인의 무죄에 대한 판결(이하 ‘제2판결’이라 한다) 확정 전인 반면 병죄의 범행일시는 그 이후인데, 무죄의 범행일시가 제1판결 확정 전인 사안에서, 제2판결의 확정을 전후한 갑죄 및 을죄와 병죄 사이에는 형법 제37조 전·후단의 어느 경합범 관계도 성립할 수 없고, 결국 각각의 범죄에 대하여 별도로 형을 정하여 선고할 수밖에 없다는 취지의 원심판단을 정당하다고 한 사례

피고인이 범한 갑죄, 을죄, 병죄의 범행일시는 모두 피고인의 정죄 등에 대한 판결(이하 ‘제1판결’이라 한다) 확정 이후이고, 그 중 갑죄와 을죄의 범행일시는 피고인의 무죄에 대한 판결(이하 ‘제2판결’이라 한다) 확정 전인 반면 병죄의 범행일시는 그 이후인데, 무죄의 범행일시가 제1판결 확정 전인 사안에서, 무죄와 갑죄 및 을죄는 처음부터 동시에 판결할 수 없었던 경우여서, 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄에 대하여 형을 선고할 때는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하도록 한 형법 제39조 제1항 은 여기에 적용될 여지가 없으나, 그렇다고 마치 확정된 제2판결이 존재하지 않는 것처럼 갑죄 및 을죄와 병죄 사이에 형법 제37조 전단의 경합범 관계가 인정되어 형법 제38조 가 적용된다고 볼 수도 없으므로, 확정된 제2판결의 존재로 인하여 이를 전후한 갑죄 및 을죄와 병죄 사이에는 형법 제37조 전·후단의 어느 경합범 관계도 성립할 수 없고, 결국 각각의 범죄에 대하여 별도로 형을 정하여 선고할 수밖에 없다는 이유로, 같은 취지의 원심판단을 정당하다고 한 사례.

형법 제37조 , 제38조 , 제39조 제1항 , 제347조 제1항 , 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호

피고인

피고인 및 검사

법무법인 케이씨엘 담당변호사 길기봉 외 4인

서울고법 2011. 1. 27. 선고 2010노2688 판결

상고를 모두 기각한다.

상고이유에 대하여 판단한다.

1. 피고인의 상고이유에 대한 판단

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 이 사건 각 범행 당시 그가 실질적으로 운영하는 공소외 1 주식회사 등이 심각한 경영상 어려움과 자금압박을 겪고 있어서 타인으로부터 회사 운영자금 등을 빌리더라도 이를 제때에 변제하여 줄 의사나 능력이 없었음에도 공소외 2를 통하여 위와 같은 사정을 알지 못하는 피해자들로부터 판시 금원을 빌려 이를 편취하였다고 판단한 원심의 사실인정은 수긍할 수 있고, 여기에 피고인이 상고이유로 주장하는 바와 같이 자유심증주의의 한계를 일탈하거나 증거재판주의를 위반한 위법이 있다고 볼 수 없으며, 원심이 인정한 판시 행위만으로 피고인에게 사기죄의 책임을 묻기에 충분한 이상 공소외 2의 범의나 범행가담 정도에 관하여 그 적용법령을 명시하여 판단하지 않았다고 하더라도 여기에 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 볼 수 없다.

2. 검사의 상고이유에 대한 판단

기록에 의하면 이 사건 2007. 5. 21.자 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄와 2007. 6. 11.자 사기죄는 피고인이 서울고등법원에서 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄로 징역 3년에 집행유예 4년을 선고받은 판결이 2007. 7. 14. 확정되기 전에 범한 것이기는 하나, 피고인에게는 위 전과와 별도로 서울중앙지방법원에서 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄 등으로 징역 2년에 집행유예 3년을 선고받아 2002. 10. 10. 판결이 확정된 전과가 있고 2007. 7. 14. 판결이 확정된 죄는 위 2002. 10. 10. 판결 확정 전에 범한 것이어서 2007. 7. 14. 판결이 확정된 죄와 이 사건 2007. 5. 21.자 및 2007. 6. 11.자 범죄는 처음부터 동시에 판결할 수 없었음을 알 수 있다. 따라서 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄에 대하여 형을 선고할 때는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하도록 한 형법 제39조 제1항 은 여기에 적용될 여지가 없다고 할 것이나, 그렇다고 하여 마치 2007. 7. 14. 확정된 판결이 존재하지 않는 것처럼 이 사건 범죄 중 위 판결 확정 전에 범한 2007. 5. 21.자 및 2007. 6. 11.자 범죄와 위 판결 확정 후에 범한 2007. 7. 24.자 범죄 사이에 형법 제37조 전단의 경합범 관계가 인정되어 형법 제38조 가 적용된다고 볼 수도 없다. 즉, 2007. 7. 14. 확정된 판결의 존재로 인하여 이를 전후한 이 사건 2007. 5. 21.자 및 2007. 6. 11.자 범죄와 이 사건 2007. 7. 24.자 범죄 사이에는 형법 제37조 전·후단의 어느 경합범 관계도 성립할 수 없는 것이고, 결국 각각의 범죄에 대하여 별도로 형을 정하여 선고할 수밖에 없다( 대법원 1970. 12. 22. 선고 70도2271 판결 , 대법원 2010. 11. 25. 선고 2010도10985 판결 등 참조).

같은 취지의 원심판결은 정당하고 여기에 검사가 상고이유로 주장하는 바와 같이 경합범의 처리에 관한 법리를 오해한 위법은 없다.

3. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.