[1] 공직선거법 제58조 제1항 소정의 선거운동은 특정 후보자의 당선 내지 득표나 낙선을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위로서 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적인 행위를 말하는 것으로, 단순히 장래의 선거운동을 위한 내부적·절차적인 준비행위에 해당하는 선거운동의 준비행위나 통상적인 정당활동과는 구별되나, 구체적으로 어떠한 행위가 선거운동에 해당되는지 여부를 판단할 때에는 단순히 그 행위의 명목뿐만 아니라 그 행위의 태양, 즉 그 행위가 행하여지는 시기·장소·방법 등을 종합적으로 관찰하여 그것이 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의지를 수반하는 행위인지 여부를 판단하여야 한다. 또한 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동 가공하는 공범관계의 경우 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 공범자 상호간에 직접 또는 간접으로 범죄의 공동실행에 관한 암묵적인 의사연락이 있으면 되고, 이에 대한 직접증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있다. [2] 공무원 등의 선거에 영향을 미치는 행위를 금지하고 있는 공직선거법 제86조 제1항 제2호 에서의 ‘지위를 이용하여’라는 개념은 공무원이 개인의 자격으로서가 아니라 공무원의 지위와 결부되어 선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여하는 행위를 뜻하는 것으로, 공무원의 지위에 있기 때문에 특히 선거운동의 기획행위를 효과적으로 할 수 있는 영향력 또는 편익을 이용하는 것을 의미하고, 구체적으로는 그 지위에 수반되는 신분상의 지휘감독권, 직무권한, 담당사무 등과 관련하여 공무원이 직무를 행하는 사무소 내부 또는 외부의 사람에게 작용하는 것도 포함되고, 이때 ‘선거운동의 기획에 참여하는 행위’란 선거운동의 효율적 수행을 위한 일체의 계획 수립에 참여하는 것을 뜻한다.

[1] 공직선거법 제58조 제1항 에서 정한 ‘선거운동’의 의미 및 판단 기준

[2] 공모관계의 성립 요건 및 그 인정 방법

[3] 공무원 등의 선거에 영향을 미치는 행위를 금지하고 있는 공직선거법 제86조 제1항 제2호 에서 정한 ‘지위를 이용하여’, ‘선거운동의 기획에 참여하는 행위’의 의미

[1] 공직선거법 제58조 제1항 [2] 형법 제30조 [3] 공직선거법 제86조 제1항 제2호

[1] 대법원 2005. 10. 14. 선고 2005도301 판결 (공2005하, 1818) 대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도6232 판결 (공2008하, 1511) 대법원 2009. 5. 28. 선고 2008도11857 판결 [2] 대법원 2002. 6. 28. 선고 2002도868 판결 (공2002하, 1890) 대법원 2005. 9. 9. 선고 2005도2014 판결 (공2005하, 1646) [3] 대법원 2007. 3. 29. 선고 2006도9392 판결 대법원 2007. 10. 25. 선고 2007도4069 판결 (공2007하, 1882) 헌법재판소 2008. 5. 29. 선고 2006헌마1096 전원재판부 결정 (헌공140, 807)

피고인 1 외 1인

피고인들

법무법인(유한) 산경 외 1인

서울고법 2011. 2. 23. 선고 2010노3535 판결

상고를 모두 기각한다.

상고이유를 판단한다.

1. 피고인 1에 대하여

공직선거법 제58조 제1항 소정의 선거운동은 특정 후보자의 당선 내지 득표나 낙선을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위로서 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적인 행위를 말하는 것으로, 단순히 장래의 선거운동을 위한 내부적·절차적인 준비행위에 해당하는 선거운동의 준비행위나 통상적인 정당활동과는 구별되나, 구체적으로 어떠한 행위가 선거운동에 해당되는지 여부를 판단함에 있어서는 단순히 그 행위의 명목뿐만 아니라 그 행위의 태양, 즉 그 행위가 행하여지는 시기·장소·방법 등을 종합적으로 관찰하여 그것이 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의지를 수반하는 행위인지 여부를 판단하여야 하며 ( 대법원 2005. 10. 14. 선고 2005도301 판결 , 대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도6232 판결 등 참조), 또한 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동 가공하는 공범관계의 경우 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 공범자 상호간에 직접 또는 간접으로 범죄의 공동실행에 관한 암묵적인 의사연락이 있으면 되고, 이에 대한 직접증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있다 ( 대법원 2002. 6. 28. 선고 2002도868 판결 등 참조).

원심판결 이유를 원심 및 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인들의 공모에 의한 사전선거운동의 점과 피고인의 ○○산악회 관련 사전선거운동의 점에 관한 공소사실을 유죄로 판단하고, 나아가 △△교육자문회의라는 명칭의 사조직 설립의 범죄사실이 기수에 이르렀다고 판단하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 공직선거법상 사전선거운동에 관한 법리 및 사조직 설립행위의 기수시기에 관한 법리 등을 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 피고인 2에 대하여

공무원 등의 선거에 영향을 미치는 행위를 금지하고 있는 공직선거법 제86조 제1항 제2호 에서의 ‘지위를 이용하여’라는 개념은 공무원이 개인의 자격으로서가 아니라 공무원의 지위와 결부되어 선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여하는 행위를 뜻하는 것으로, 공무원의 지위에 있기 때문에 특히 선거운동의 기획행위를 효과적으로 할 수 있는 영향력 또는 편익을 이용하는 것을 의미하고, 구체적으로는 그 지위에 수반되는 신분상의 지휘감독권, 직무권한, 담당사무 등과 관련하여 공무원이 직무를 행하는 사무소 내부 또는 외부의 사람에게 작용하는 것도 포함되고 ( 헌법재판소 2008. 5. 29. 선고 2006헌마1096 전원재판부 결정 등 참조), 이때 ‘선거운동의 기획에 참여하는 행위’라 함은 선거운동의 효율적 수행을 위한 일체의 계획 수립에 참여하는 것을 뜻한다 ( 대법원 2007. 3. 29. 선고 2006도9392 판결 등 참조).

원심판결 이유를 원심 및 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 경기도교육청 장학사인 피고인이 공무원의 지위를 이용하여 선거운동의 기획에 참여하였다는 공소사실을 유죄로 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 형사소송법 제307조 제2항 을 위반한 위법이 없을 뿐만 아니라, 원심의 위와 같은 판단에 공직선거법 제86조 제1항 제2호 위반죄의 구성요건에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 김지형 전수안(주심)