[1] 피고인 아닌 자의 공판기일에서의 진술이 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 형사소송법 제316조 제1항 의 규정에 따라 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에는 이를 증거로 할 수 있고, 여기서 ‘그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때'라 함은 그 진술을 하였다는 것에 허위 개입의 여지가 거의 없고, 그 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리키는바, 기록에 나타난 피고인의 진술 경위와 내용, 피해자 등이 청취한 경위 등에 비추어 보면, 피고인이 그 진술을 하였다는 것에 허위 개입의 여지가 거의 없고 그 진술에 신빙성이나 임의성도 있는 것으로 보이므로, 피고인의 진술을 내용으로 하는 위 전문진술 부분은 모두 증거로 할 수 있다. [2] 갑의 제1심 법정진술 중 을의 진술을 내용으로 하는 전문진술 부분은 형사소송법 제316조 제2항 의 규정에 따라 원진술자인 을이 사망, 질병, 소재불명 등의 사유로 법정에서 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하졌음이 증명되어야 증거로 할 수 있는바, 을이 제1심 법정에 출석하여 진술을 한 이상, 을이 제1심 법정진술 중 갑의 진술을 내용으로 하는 전문진술은 증거로 삼을 수 없음에도 원심은 아무런 구분 없이 그 법정진술 전부를 유죄의 증거로 삼아 전문법칙을 위반한 잘못이 있기는 하나, 갑의 제1심 법정진술 중 증거로 할 수 없는 전문진술 부분을 제외하더라도, 을의 진술을 내용으로 하지 않는 다른 법정진술 부분과 당시 갑이 진술 내용을 들었다는 사실 자체에 관한 법정진술 본래증거로서 증거로 삼을 수 있고, 그 외 원심과 제1심판결이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면, 피고인에 대한 범죄사실을 넉넉히 유죄로 인정할 수 있다.

[1] 피고인 아닌 자가 공판기일에서 한 진술이 피고인의 진술을 내용으로 하는 경우, 형사소송법 제316조 제1항 에 따라 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여진 때에는 증거로 할 수 있는지 여부(적극) 및 ‘그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때’의 의미

[2] 피해자가 피고인으로부터 당한 공갈 등 피해 내용을 담아 남동생에게 보낸 문자메시지를 촬영한 사진은 형사소송법 제313조 에 규정된 ‘피해자의 진술서’에 준하는 것인데, 제반 사정에 비추어 그 진정성립이 인정되어 증거로 할 수 있다고 한 사례

[1] 형사소송법 제316조 제1항 [2] 형사소송법 제313조

[1] 대법원 2000. 3. 10. 선고 2000도159 판결 (공2000상, 1001) 대법원 2004. 4. 27. 선고 2004도482 판결 (공2004상, 946) 대법원 2006. 4. 14. 선고 2005도9561 판결 (2006상, 836)

피고인

피고인

변호사 고정한

서울고법 2010. 6. 25. 선고 2010노420 판결

상고를 기각한다.

상고이유를 판단한다.

1. 피고인의 상고이유에 관하여

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 각 범죄사실이 모두 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 잘못이 없다.

2. 국선변호인의 상고이유에 관하여

가. 피해자 공소외 1과 공소외 2, 3, 4, 5, 6의 제1심 법정진술 중에는 피고인의 진술을 내용으로 하는 전문진술이 포함되어 있으나, 피고인 아닌 자의 공판기일에서의 진술이 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 형사소송법 제316조 제1항 의 규정에 따라 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에는 이를 증거로 할 수 있고, 여기서 ‘그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때'라 함은 그 진술을 하였다는 것에 허위 개입의 여지가 거의 없고, 그 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리키는바 ( 대법원 2000. 3. 10. 선고 2000도159 판결 참조), 기록에 나타난 피고인의 진술 경위와 내용, 피해자 등이 청취한 경위 등에 비추어 보면, 피고인이 그 진술을 하였다는 것에 허위 개입의 여지가 거의 없고 그 진술에 신빙성이나 임의성도 있는 것으로 보이므로, 피고인의 진술을 내용으로 하는 위 전문진술 부분은 모두 증거로 할 수 있다.

나. 공소외 2, 3의 제1심 법정진술 중 피해자 공소외 1의 진술을 내용으로 하는 전문진술 부분은 형사소송법 제316조 제2항 의 규정에 따라 원진술자인 공소외 1이 사망, 질병, 소재불명 등의 사유로 법정에서 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하졌음이 증명되어야 증거로 할 수 있는바, 피해자 공소외 1이 제1심 법정에 출석하여 진술을 한 이상, 공소외 2, 3의 제1심 법정진술 중 피해자 공소외 1의 진술을 내용으로 하는 전문진술은 증거로 삼을 수 없음에도 원심은 아무런 구분 없이 그 법정진술 전부를 유죄의 증거로 삼아 전문법칙을 위반한 잘못이 있기는 하다.

그러나 공소외 2, 3의 제1심 법정진술 중 증거로 할 수 없는 전문진술 부분을 제외하더라도, 피해자 공소외 1의 진술을 내용으로 하지 않는 다른 법정진술 부분과 당시 피해자 공소외 1로부터 진술 내용을 들었다는 사실 자체에 관한 법정진술 부분은 본래증거로서 증거로 삼을 수 있고, 그 외 원심과 제1심판결이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면, 피고인에 대한 이 사건 범죄사실을 넉넉히 유죄로 인정할 수 있으므로, 원심의 위와 같은 잘못이 판결 결과에 영향을 미친 것은 아니다.

다. 이 사건 문자메시지는 피해자가 피고인으로부터 풀려난 당일에 남동생에게 도움을 요청하면서 피고인이 협박한 말을 포함하여 공갈 등 피고인으로부터 피해를 입은 내용을 문자메시지로 보낸 것이므로, 이 사건 문자메시지의 내용을 촬영한 사진은 증거서류 중 피해자의 진술서에 준하는 것으로 취급함이 상당할 것인바, 진술서에 관한 형사소송법 제313조 에 따라 이 사건 문자메시지의 작성자인 피해자 공소외 1이 제1심 법정에 출석하여 자신이 이 사건 문자메시지를 작성하여 동생에게 보낸 것과 같음을 확인하고, 동생인 공소외 3도 제1심 법정에 출석하여 피해자 공소외 1이 보낸 이 사건 문자메시지를 촬영한 사진이 맞다고 확인한 이상, 이 사건 문자메시지를 촬영한 사진은 그 성립의 진정함이 증명되었다고 볼 수 있으므로 이를 증거로 할 수 있다.

라. 따라서 위와 같은 증거들에 의하여 이 사건 각 범죄사실을 모두 유죄로 인정한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 판결에 영향을 미친 채증법칙 위반이나 전문법칙에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다.

3. 결론

그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김능환 민일영(주심) 이인복