[1] 집행관이 부작위를 명하는 가처분 발령 사실을 고시하였을 뿐 구체적인 집행행위를 하지 않은 상태에서 가처분의 피신청인이 위 부작위명령을 위반한 경우, 형법 제140조 제1항 공무상표시무효죄가 성립하는지 여부(소극)

[2] 집행관이 영업방해금지 가처분결정의 취지를 고시한 공시서를 게시하였을 뿐 구체적인 집행행위를 하지 않은 상태에서 위 가처분에 의하여 부과된 부작위명령을 피고인이 위반한 사안에서, 공무상 표시의 효용을 해하는 행위를 하였다고 볼 수 없다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[1] 형법 제140조 제1항 의 공무상표시무효죄는 공무원이 그 직무에 관하여 봉인, 동산의 압류, 부동산의 점유 등과 같은 구체적인 강제처분을 실시하였다는 표시를 손상 또는 은닉하거나 기타 방법으로 그 효용을 해함으로써 성립하는 범죄이다. 따라서 집행관이 법원으로부터 피신청인에 대하여 부작위를 명하는 가처분이 발령되었음을 고시하는 데 그치고 나아가 봉인 또는 물건을 자기의 점유로 옮기는 등의 구체적인 집행행위를 하지 아니하였다면, 단순히 피신청인이 위 가처분의 부작위명령을 위반하였다는 것만으로는 공무상 표시의 효용을 해하는 행위에 해당하지 않는다.

[2] 집행관이 영업방해금지 가처분결정의 취지를 고시한 공시서를 게시하였을 뿐 어떠한 구체적 집행행위를 하지 않은 상태에서 위 가처분에 의하여 부과된 부작위명령을 피고인이 위반한 사안에서, 공무상 표시의 효용을 해하는 행위를 하였다고 볼 수 없다고 하여, 공무상표시무효의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판단을 수긍한 사례.

[1] 형법 제140조 제1항 [2] 형법 제140조 제1항

[1] 대법원 2008. 12. 24. 선고 2006도1819 판결 (공2009상, 133)

피고인

피고인 및 검사

변호사 박준용외 2인

인천지법 2010. 2. 12. 선고 2009노4004 판결

상고를 모두 기각한다.

상고이유를 판단한다.

1. 피고인의 상고이유에 대하여

가. 사실오인 주장 부분

피고인이 제1심판결에 대하여 양형부당과 함께 다른 항소이유를 내세워 항소하였다고 하더라도 그 후 원심판결 선고 전에 양형부당 이외의 항소이유를 철회한 경우에는 원심판결에 대하여 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다는 것을 상고이유로 삼을 수 없다( 대법원 2006. 10. 26. 선고 2005도9825 판결 참조).

기록에 의하면 피고인은 제1심판결에 대하여 항소하면서 그 항소이유로 양형부당과 함께 사실오인 등을 주장하였다가 2009. 12. 29. 원심 제1회 공판기일에서 양형부당 이외의 항소이유를 모두 철회한 사실을 인정할 수 있다. 위 법리에 의하면 피고인은 원심판결 중 유죄 부분에 대하여 심리미진으로 인한 사실오인 등의 위법이 있다는 것을 상고이유로 주장할 수 없다. 뿐만 아니라 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 판시 각 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 사실오인 등의 위법이 없다.

나. 나머지 주장 부분

양형의 조건에 관하여 규정한 형법 제51조 의 사항은 널리 형의 양정에 관한 법원의 재량사항에 속한다고 해석되므로, 상고심으로서는 형사소송법 제383조 제4호 에 의하여 사형·무기 또는 10년 이상의 징역·금고가 선고된 사건에서 형의 양정의 당부에 관한 상고이유를 심판하는 경우가 아닌 이상, 사실심법원이 양형의 기초 사실에 관하여 사실을 오인하였다거나 양형의 조건이 되는 정상에 관하여 심리를 제대로 하지 아니하였다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다( 대법원 1988. 1. 19. 선고 87도1410 판결 , 대법원 2010. 2. 11. 선고 2009도12627 판결 등 참조). 따라서 피고인에 대하여 징역 1년이 선고된 이 사건에서 원심이 피고인에 대한 형의 양정을 함에 있어 양형판단의 기초사실을 오인하거나 심리를 제대로 하지 아니하였다는 취지의 피고인의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다.

또한 징역 10년보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에 있어서 형의 양정이 부당하다는 사유도 적법한 상고이유가 되지 못한다.

2. 검사의 상고이유에 대하여

형법 제140조 제1항 의 공무상 표시무효죄는 공무원이 그 직무에 관하여 봉인, 동산의 압류, 부동산의 점유 등과 같은 구체적인 강제처분을 실시하였다는 표시를 손상 또는 은닉하거나 기타 방법으로 그 효용을 해함으로써 성립하는 범죄이다. 따라서 집행관이 법원으로부터 피신청인에 대하여 부작위를 명하는 가처분이 발령되었음을 고시하는 데 그치고 나아가 봉인 또는 물건을 자기의 점유로 옮기는 등의 구체적인 집행행위를 하지 아니하였다면, 단순히 피신청인이 위 가처분의 부작위명령을 위반하였다는 것만으로는 공무상 표시의 효용을 해하는 행위에 해당하지 않는다 ( 대법원 2008. 12. 24. 선고 2006도1819 판결 참조).

원심은 그 판시와 같은 사정에 비추어 집행관이 이 사건 가처분결정의 취지를 고시한 공시서를 게시하였을 뿐 어떠한 구체적 집행행위를 하지 아니하였으므로 집행관이 고시한 이 사건 가처분에 의하여 부과된 부작위명령을 피고인이 위반하였다는 이유만으로 공무상 표시의 효용을 해하는 행위를 하였다고 볼 수 없다고 판단하여 피고인에 대한 공무상 표시무효의 점에 대한 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 직권으로 파기하고 무죄를 선고하였다.

앞서 본 법리를 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 경험칙 위반 내지 공무상 표시무효죄의 성립에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

3. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.