[1] 공소취소 후 재기소에 관한 규정인 형사소송법 제329조 가 종전의 범죄사실을 변경하여 재기소하는 경우에도 적용되는지 여부(적극)

[2] 하나의 매출·매입처별세금계산서합계표에 여러 가지 사항에 관하여 허위의 사실을 기재하여 제출한 경우, 조세범처벌법 제11조의2 제4항 제3호 위반죄의 죄수(=일죄)

[1] 형사소송법 제329조 는 공소취소에 의한 공소기각의 결정이 확정된 때에는 공소취소 후 그 범죄사실에 대한 다른 중요한 증거를 발견한 경우에 한하여 다시 공소를 제기할 수 있다고 규정하고 있는바, 이는 단순일죄인 범죄사실에 대하여 공소가 제기되었다가 공소취소에 의한 공소기각결정이 확정된 후 다시 종전 범죄사실 그대로 재기소하는 경우뿐만 아니라 범죄의 태양, 수단, 피해의 정도, 범죄로 얻은 이익 등 범죄사실의 내용을 추가 변경하여 재기소하는 경우에도 마찬가지로 적용된다. 따라서 단순일죄인 범죄사실에 대하여 공소취소로 인한 공소기각결정이 확정된 후에 종전의 범죄사실을 변경하여 재기소하기 위하여는 변경된 범죄사실에 대한 다른 중요한 증거가 발견되어야 한다.

[2] 조세범처벌법 제11조의2 제4항 제3호 는 부가가치세법의 규정에 의한 재화 또는 용역을 공급하지 아니하고 매출·매입처별세금계산서합계표를 허위기재하여 정부에 제출한 행위를 처벌하도록 규정하고 있는바, 하나의 매출·매입처별세금계산서합계표에 여러 가지 사항에 관하여 허위의 사실을 기재하였더라도 전체로서 하나의 매출·매입처별세금계산서합계표를 허위로 작성하여 정부에 제출하는 것이므로 하나의 조세범처벌법 위반죄가 성립한다.

[1] 형사소송법 제329조 [2] 조세범처벌법 제11조의2 제4항 제3호

피고인

피고인

변호사 안병한

서울고법 2008. 10. 10. 선고 2008노2022 판결

상고를 기각한다.

상고이유를 본다.

1. 상고이유 제2점에 대하여

형사소송법 제329조 는 공소취소에 의한 공소기각의 결정이 확정된 때에는 공소취소 후 그 범죄사실에 대한 다른 중요한 증거를 발견한 경우에 한하여 다시 공소를 제기할 수 있다고 규정하고 있는바, 이는 단순일죄인 범죄사실에 대하여 공소가 제기되었다가 공소취소에 의한 공소기각결정이 확정된 후 다시 종전 범죄사실 그대로 재기소하는 경우뿐만 아니라 범죄의 태양, 수단, 피해의 정도, 범죄로 얻은 이익 등 범죄사실의 내용을 추가 변경하여 재기소하는 경우에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다. 따라서 단순일죄인 범죄사실에 대하여 공소취소로 인한 공소기각결정이 확정된 후에 종전의 범죄사실을 변경하여 재기소하기 위하여는 변경된 범죄사실에 대한 다른 중요한 증거가 발견되어야 할 것이다.

그리고 조세범처벌법 제11조의2(세금계산서 교부 의무위반등) 제4항 제3호 는 부가가치세법의 규정에 의한 재화 또는 용역을 공급하지 아니하고 매출·매입처별세금계산서합계표를 허위기재하여 정부에 제출한 행위를 처벌하도록 규정하고 있는바, 하나의 매출·매입처별세금계산서합계표에 여러 가지 사항에 관하여 허위의 사실을 기재하였더라도 전체로서 하나의 매출·매입처별세금계산서합계표를 허위로 작성하여 정부에 제출하는 것이므로 하나의 조세범처벌법위반(세금계산서 교부 의무위반등)죄가 성립한다.

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거 및 기록에 의하여 인정되는 사정에 의하면, 의정부지방법원 고양지원 2007고합88 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)등 사건에서는 피고인이 2006년 1기 매출처별세금계산서합계표에 기재된 12개의 거래처 중 은선오일플라자 본점, 대구에너지 등 2개 거래처에 재화 또는 용역을 공급한 사실이 없음에도 재화나 용역을 공급한 것처럼 허위기재한 매출처별세금계산서합계표를 정부에 제출한 사실로 공소가 제기되었다가 2007. 8. 24. 검사의 공소취소로 인하여 공소기각결정이 확정된 사실, 위 공소 취소가 있은 후에 위 매출처별세금계산서합계표에 기재된 내용 중 위 ‘대구에너지’ 부분을 포함한 나머지 11개 매출처에 대한 부분이 허위 기재되었다는 사실에 관한 증거가 새로 발견되었고, 검사는 이 사건에서 위 매출처별세금계산서합계표 부분에 관하여 새로 발견된 증거에 기하여 피고인에 대하여 위 ‘대구에너지’ 부분을 포함한 11개 매출처의 매출액에 관한 사항을 허위 기재한 매출처별세금계산서합계표를 정부에 제출한 사실로 다시 공소를 제기한 사실을 알 수 있다.

사정이 이와 같다면, 이 사건 허위 매출처별세금계산서합계표 제출의 점에 대하여는 공소취소 후 변경된 범죄사실에 대한 다른 중요한 증거를 발견한 경우에 해당하므로 이에 대하여 다시 공소를 제기한 것은 적법하다고 할 것이어서, 원심의 판단은 비록 그 이유 설시에 있어서는 적절하지 아니한 면이 있으나 결론에 있어서 타당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 공소취소 후 재기소에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

2. 상고이유 제1점에 관하여

원판결이유에 의하면, 원심이 그 채용증거를 종합하여 판시 사실을 인정한 다음 피고인이 재화나 용역을 공급하지 아니하고 제1심판결 중 별지 범죄일람표 (1)의 순번 1 내지 4에 기재된 허위 세금계산서를 교부하였다는 부분이 의정부지방법원 고양지원 2007고합88 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)등 사건 진행 중에 공소취소된 부분과 관련이 없고, 피고인이 재화나 용역을 공급받음이 없이 제1심판결 범죄사실 제2항에 기재된 허위 세금계산서를 교부받았다는 부분이 의정부지방법원 고양지원 2007고합88 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)등 사건의 항소심인 서울고등법원 2007노1992 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세) 사건에서 무죄로 판단한 부분과 무관하며 위 각 세금계산서가 실제 거래행위가 없이 허위로 작성되어 교부된 것임을 충분히 인정할 수 있다고 하였는바, 원심의 이러한 판단은 기록에 비추어 옳은 것으로 수긍이 가고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 공소취소에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

3. 상고이유 제3점에 대하여

형법 제39조 제1항 은 “경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고하고, 이 경우 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다”고 규정하고 있어, 이러한 경우 반드시 형을 감경 또는 면제하여야 하는 것은 아니다. 따라서 피고인에 대하여 유죄로 인정된 이 사건 범죄사실과 동일하거나 유사한 범죄로 이미 판결이 확정되었다고 하여 이 사건 범죄사실에 대한 형을 면제하지 아니한 것이 형법 제39조 제1항 을 위반한 것이라고 할 수 없다.

그리고 형사소송법 제383조 제4호 의 규정에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 있어서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되는 것이므로, 피고인에게 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에 있어서는 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다.

4. 결론

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.