종합건설업자로 등록되어 있지 아니한 수급인이 도급인과 건축도급계약을 체결하면서, 당사자의 합의하에 계약상의 수급인 명의를 종합건설업자로 등록된 사업자로 표시하여 도급계약서를 작성한 후 공사를 시행하였다면, 위 사업자와 도급인 사이에 작성된 계약서에 의한 도급계약은 통정허위표시로서 무효라 할 것이다. 그러나 제3자가 선의로 위 통정허위표시에 의한 도급계약의 공사대금채권을 가압류한 경우 가압류권자는 허위표시에 기초하여 가압류 후에 새로운 법률상 이해관계를 가지게 된 선의의 제3자에 해당되어 민법 제108조 제2항 에 의해, 도급인은 가압류권자에게 그 통정허위표시에 의한 도급계약이 무효임을 주장할 수 없으므로, 수급인이 실제 공사를 이행하였다면 공사를 계약명의자인 위 사업자가 이행한 것이 아니라 하여도 도급인은 공사대금채권에 대한 가압류의 효력을 부정할 수 없다 할 때, 수급인 명의를 허위로 표시하면서 동시에 공사대금을 실제보다 줄여서 도급계약서를 작성하였다면 가압류 전에 수급인이나 위 사업자에게 지급되어 소멸된 부분을 공제한 나머지 공사대금 중 위 도급계약서에 기재된 공사대금액의 한도 안에서 가압류의 효력이 미친다.

종합건설업자로 등록되어 있지 아니한 수급인이 건축도급계약을 체결하면서 당사자의 합의하에 수급인 명의를 종합건설업자로 등록된 사업자로 표시하여 도급계약서를 작성한 경우, 위 사업자와 도급인 사이에 작성된 계약서에 의한 도급계약의 효력(무효) 및 제3자가 선의로 위 도급계약의 공사대금채권을 가압류한 경우 위 사업자가 실제로 공사를 하지 않았음을 이유로 가압류의 효력을 부정할 수 있는지 여부(소극)

민법 제108조 , 제664조 , 민사집행법 제276조

대법원 2004. 5. 28. 선고 2003다70041 판결 (공2004하, 1069)

원고 주식회사 (소송대리인 법무법인 남산 담당변호사 정미화)

피고 (소송대리인 법무법인 여명 담당변호사 박재오)

광주고법 2006. 6. 14. 선고 2005나8278 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원으로 환송한다.

상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고보충이유서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

종합건설업자로 등록되어 있지 아니한 수급인이 도급인과 건축도급계약을 체결하면서, 당사자의 합의하에 계약상의 수급인 명의를 종합건설업자로 등록된 사업자로 표시하여 도급계약서를 작성한 후 공사를 시행하였다면, 위 사업자와 도급인 사이에 작성된 계약서에 의한 도급계약은 통정허위표시로서 무효라 할 것이다. 그러나 제3자가 선의로 위 통정허위표시에 의한 도급계약의 공사대금채권을 가압류한 경우 그 가압류권자는 허위표시에 기초하여 가압류 후에 새로운 법률상 이해관계를 가지게 된 선의의 제3자에 해당되어 민법 제108조 제2항 에 의해, 도급인은 가압류권자에게 그 통정허위표시에 의한 도급계약이 무효임을 주장할 수 없으므로 ( 대법원 2004. 5. 28. 선고 2003다70041 판결 참조), 수급인이 실제 공사를 이행하였다면 그 공사를 계약명의자인 위 사업자가 이행한 것이 아니라 하여도 도급인은 그 공사대금채권에 대한 가압류의 효력을 부정할 수 없다 할 것이다. 이 때 수급인 명의를 허위로 표시하면서 동시에 공사대금을 실제보다 줄여서 도급계약서를 작성하였다면 그 가압류 전에 수급인이나 위 사업자에게 지급되어 소멸된 부분을 공제한 나머지 공사대금 중 위 도급계약서에 기재된 공사대금액의 한도 안에서 가압류의 효력이 미친다고 봄이 상당하다.

원심판결 이유에 의하면, 이 사건 건물 건축공사의 수급인인 소외인은 도급인인 피고 사이에 공사대금 2억 5,600만 원의 도급계약을 체결하면서, 자신이 종합건설업자로 등록되어 있지 아니하여 건축허가를 받을 수 없자, 도급인인 피고의 승낙을 받아 종합건설업자인 유한회사 ○○종합건설(이하 ‘ ○○종건’이라 한다)을 수급인으로 하는 대금 1억 6,000만 원의 도급계약서(이하 ‘이 사건 도급계약서’라 한다)를 작성하여 건축허가를 받은 다음 이 사건 건물의 신축공사를 완공한 사실, 그 공사 도중 이 사건 도급계약서가 허위임을 알지 못한 ○○종건의 채권자인 원고가 이 사건 도급계약서에 기초한 ○○종건의 피고에 대한 공사대금채권을 가압류하였다가 채권가압류를 본압류로 이전하는 채권압류 및 추심명령을 받은 사실을 알 수 있다. 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 도급계약서에 의한 도급계약은 실제의 계약과 달리 그 수급인을 ○○종건으로 한 점에서 통정허위표시라 할 것이나, 선의로 ○○종건의 공사대금채권을 가압류하여 추심명령을 받은 원고에게 그 무효를 대항할 수 없고, 따라서 피고는 원고에 대하여 이 사건 도급계약서와 달리 이 사건 건물의 신축공사의 수급인 내지는 그 공사에 의하여 발생된 공사대금채권의 채권자가 소외인임을 주장할 수 없다 할 것이다.

그렇다면, 이와 달리 ○○종건이 피고와 사이에 가장도급계약만을 체결하였을 뿐 실제로 공사를 하지는 아니하였으므로 ○○종건은 피고에게 공사대금채권을 갖지 아니한다는 이유로 위 가압류 및 그에 터 잡은 채권압류 및 추심명령이 무효라고 본 원심판결은, 통정허위표시에서의 선의의 제3자 보호에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수