원심판결

중 피고인 겸 피부착명령 청구자에 관한 부분을 파기한다.

피고인을 징역 3년 6월에...

1. 항소 이유의 요지

가. 피고인 겸 피부착명령 청구자( 사실 오인) 피고인 겸 피부착명령 청구자( 이하 ‘ 피고인’ 이라 한다) 는 피해자와 합의 하에 2회 성관계를 하였을 뿐 피해자를 강간한 사실이 없다.

나. 검사( 양형 부당) 원심이 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 직권 판단( 공소장 변경) 피고 인과 검사의 항소 이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살핀다.

검사는 당 심에 이르러, 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 아동 청소년 의성보호에 관한 법률위반( 강 간) 부분의 죄명을 아동 청소년 의성보호에 관한 법률위반( 위계 등 간 음 )으로 변경하고, 이 부분 공소사실을 아래의 범죄사실 제 1 항 기재와 같이 변경하는 내용으로 공소장변경 허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었다.

따라서 원심판결 중 이 부분은 더 이상 유지될 수 없게 되었고, 원심은 위 부분과 판시 공갈 미수죄를 형법 제 37 조 전단의 경합범으로 보아 하나의 형을 선고 하였으므로, 결국 원심판결 중 피고인에 관한 피고 사건 부분은 모두 그대로 유지될 수 없게 되었다.

한편, 원심의 피고 사건에 대한 판단이 위법하여 파기되는 경우에는 그와 함께 심리되어 동시에 판결이 선고되어야 하는 부착명령 청구 사건 역시 파기하지 않을 수 없다[ 대법원 2011. 4. 14. 선고 2011도 453, 2011 전도 12( 병합) 판결 참조]. 따라서 피고 인과 검사의 항소 이유에 대한 판단을 생략한 채 형사 소송법 제 364조 제 2 항, 특정 범죄자에 대한 보호 관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률( 이하 ‘ 전자 장치부착 법’ 이라고 한다) 제 35조에 따라 원심판결 중 피고인에 관한 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

범죄사실

및 증거의 요지 이 법원이 인정하는 범죄사실...