피고인

온정훈(기소), 최진혁(공판)

변호사 이선진

피고인을 징역 1년 6월 및 벌금 5억 8,600만 원에 처한다.

피고인이 위 벌금을 납입하지 아니할 경우, 100만 원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.

다만, 이 판결 확정일부터 3년간 위 징역형의 집행을 유예한다.

위 벌금 상당액의 가납을 명한다.

범 죄 사 실

피고인은 수원시 (주소 생략)에서 피고인 명의로 개설, 운영하던 ‘△△△한약국’과 공소외 1이 관리하던 광주 (주소 2 생략)에 있는 탕제실에서 이른바 ‘다이어트한약’을 제조, 판매하기로 공소외 1과 주1) 공모하였다.

피고인은 2016. 3. 28.경부터 2017. 6. 20.경까지 위 한약국 건물 □□□호에 상담실을 마련해두고, 공소외 1이 공소외 5, 공소외 11, 공소외 10, 공소외 8, 공소외 12, 공소외 2 등 상담원들을 고용해서 ‘다이어트한약’ 판매, 고객 관리요령을 교육하고, 피고인이 위 상담원들이 소개해준 고객들과 상담하면서 판매할 ‘다이어트한약’의 단계를 주2) 지정하면 , 공소외 1의 누나 공소외 6, 처 공소외 7이 위 탕제실에서 마황, 황금, 생강, 지각, 지모, 백출, 조구등, 홍화자, 단삼, 숙지황, 산조인, 택사, 감초, 작약 총 14가지 재료를 일정한 배합비율대로 넣고, 물의 양과 단삼, 생강 유무에 따라 H-, H, D, S, N으로 단계를 구분하여 약 8시간 동안 달여 파우치에 나누어 담아 ‘다이어트한약’을 만든 다음, 해당 고객에게 택배로 발송하는 방식으로 식품의약품안전처장의 의약품 제조업 허가를 받지 아니하고, 별지 범죄일람표 기재와 같이 의약품인 ‘다이어트한약’ 소매가격 합계 585,959,000원 상당을 제조, 판매하였다.

증거의 요지

○ 피고인의 일부 법정 진술

○ 피고인, 공소외 1, 공소외 7에 대한 각 일부 검찰, 경찰 피의자신문조서

○ 공소외 6, 공소외 5, 공소외 10, 공소외 11, 공소외 9, 공소외 2, 공소외 8, 공소외 13에 대한 각 경찰 피의자신문조서

○ 국립과학수사연구원 감정관 작성 각 약독물감정서(증거기록 제1567, 3880쪽)

○ 디지털 증거분석결과보고서

○ 각 사진, 통화, 문자, 팩스내역, 통신자료

○ 수원 ‘△△△한약국’ 주문 메일, 휴대전화 텔레그램 대화 내용

○ 상담원별 범죄일람표(증거기록 제6074~6118쪽)

○ 각 계좌거래, 매출 정산, 신용카드거래, 카드 결제, 현금인출, 급여거래내역

○ 계좌거래내역, 범죄일람표 등 수록 CD

○ 각 통장 사본, 체크카드 사본, 명의자별 범행이용 계좌

○ 각 전자세금계산서, 거래명세표, 소득신고내역, 전력사용량 확인

○ 각 고객 관리 장부, 대화 내용, 상담일지, 질의응답 예시, 설명서, 한약 재료표

○ 한약사 범죄일람표별 범죄수익금 정리

○ 한약사 면허증, 약국개설등록증, 각 약국제제 제조품목 신고증

○ 광주지방법원 2019. 1. 25. 선고 2017고합526 등 판결

○ 각 내사보고, 수사보고

법령의 적용

○ 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

보건범죄 단속에 관한 특별조치법 제3조 제1항 제2호 , 제2항 , 약사법 제31조 제1항 , 형법 제30조 (포괄하여, 유기징역형 선택, 벌금형 병과)

○ 작량감경

형법 제53조 , 제55조 제1항 제3 , 6호 주3) (뒤에서 보는 유리한 정상 참작)

○ 노역장유치

형법 제70조 , 제69조 제2항

○ 집행유예

형법 제62조 제1항 본문 , 제2항 , 제51조 (징역형에 대하여, 뒤에서 보는 유리한 정상 거듭 참작)

○ 가납명령

형사소송법 제334조 제1 , 2항

피고인과 변호인의 주장과 판단

1. 주장 요지

피고인은 ① 고객의 체질에 맞게 ‘다이어트한약’(이하 ‘이 사건 한약’이라고 한다)을 처방해서 ‘조제’하였을 뿐, 처방 없이 ‘제조’한 것은 아니고, ② 공소외 1에게 한약사 면허 명의를 대여하였을 뿐, 공소외 1과 공모하여 이 사건 한약을 제조, 판매하지 아니하였다.

아울러, 이 사건 한약은 ③ 의약품이 아니라 약국제제에 해당하므로 식품의약품안전처장의 허가 없이 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 신고 수리만으로도 제조, 판매할 수 있으며, ④ 제조, 판매 가액이 보건범죄 단속에 관한 특별조치법 제3조 제1항 제2호 에서 정한 연간 1,000만 원 이상에 못 미친다.

2. 쟁점별 판단

위 각 주장은 다음과 같이 모두 이유가 없다.

가. 이 사건 한약의 ‘제조’

의약품의 ‘제조’란 널리 일반적인 수요에 응하기 위하여 의약품을 산출하는 행위를 말하고, ‘조제’란 일정한 처방에 따라서 2가지 이상 의약품을 배합하거나 1가지 의약품을 그대로 일정한 분량으로 나누어서 특정한 용법에 따라 특정인의 특정 질병을 치료하거나 예방하는 등 목적으로 사용하도록 약제를 만드는 것을 말한다( 약사법 제2조 제11호 ).

그런데 피고인도 인정하듯이 이 사건 한약은 ① 특정인의 특정 질병에 대한 치료, 예방 목적이 아니라, 불특정 다수의 체중감량을 위해서 만들어진 것이고, ② 피고인이 고객 상담을 거쳐 재료와 성분을 약간 달리하는 5단계 중 하나를 지정해주면, 미리 정해진 배합비율에 따라 만들어졌으며, ③ 위와 같은 작업은 1년 이상 1,000명 이상 고객을 상대로 기계적으로 반복되었다.

아울러, 앞서 본 증거(증거기록 제2245~2251, 2264-6~14, 4169, 4170, 5878, 5900, 6431쪽)를 종합하면, ④ 공소외 1 등은 고객의 주문만 받으면, 곧바로 이 사건 한약을 생산할 수 있도록 미리 창고에 마황, 황금, 지각 등 재료를 대량으로 구매, 준비해두고, 자동생산을 위한 대형 탕제기와 포장기도 갖춰둔 다음, ⑤ 마황, 황금, 생강, 지각, 지모, 백출, 조구등, 홍화자, 단삼, 숙지황, 산조인, 택사, 감초, 작양 총 14가지 재료에 H는 물 80,000L, H-는 물 90,000L, N은 물 70,000L, 위 14가지에서 D는 단삼, S는 생강을 빼고 물 80,000L를 넣어 6시간 반 동안 달이는 방식으로 매일 90포들이 36박스까지 이 사건 한약을 대량생산한 사실이 인정된다.

그렇다면, 비록 고객의 주문을 받기 전에 미리 대량생산해두었음을 인정할 만한 증거까지 압수, 수색을 통해서 확보, 조사되지 못하였더라도, 이 사건 한약은 특정한 용법에 따라 특정인의 특정 질병을 치료, 예방할 목적으로 ‘조제’된 것이 아니라, 체중감량에 관심이 높은 일반인들의 수요에 널리 응하기 위하여 일정한 작업을 거쳐 ‘제조’된 것으로 볼 것이다( 대법원 2012. 3. 29. 선고 2012도435 판결 참조).

나. 이 사건 한약의 제조, 판매와 공범 관계

피고인이 자기 명의로 개설한 ‘△△△한약국’에 설치된 약탕기에서는 압수수색 당시 최근 사용한 흔적이 발견되지 아니하였고(증거기록 제2360쪽), 달리 피고인이 위 한약국에서 이 사건 한약을 제조하였음을 인정할 만한 증거가 없다. 오히려 앞서 본 증거(증거기록 제865~869, 884~888, 913~915, 1775, 2450, 2451, 2481, 2609, 3289~3291, 3705, 5877, 6210, 6249쪽)를 종합하면, 공소외 1의 누나 공소외 6, 처 공소외 7이 광주 (주소 2 생략)에 있는 탕제실에서 이 사건 한약을 모두 제조한 사실이 인정된다.

그러나 피고인은 ① 공소외 1의 제안에 응하여 1,000명 이상 고객과 전화로 상담하고, 이 사건 한약의 5단계 중 하나를 지정해주었으며, ② 그에 따라 제조, 판매가 이루어져 월 350만 원을 급여로 받은 사실을 자인하였다. 아울러, 앞서 본 증거(증거기록 제880, 2476, 2605, 2611, 2813, 2814, 2822, 2832, 2834, 2848, 2855, 3493, 3496, 3560, 3700~3703, 6255~6275, 6529쪽)를 종합하면, 피고인이 ③ 직접 면접하거나 공소외 5의 면접을 거쳐 이 사건 한약 판촉을 담당할 상담원들을 채용하였는데, 채용한 상담원들에게 이 사건 한약 대금입금을 위한 차명계좌개설, 양도를 요구하고, 급여를 직접 현금으로 지급한 적도 있으며, ④ 이 사건 한약 재료를 직접 공급처에 주문해왔을 뿐 아니라, ⑤ 상담원들이 위 한약국 주소를 발신처로 삼아 이 사건 한약을 발송하고, 이 사건 한약 제조, 판매비용을 지출하는 데에 피고인 개인과 사업자 명의 계좌를 이용하도록 한 사실이 인정된다.

이처럼 피고인이 공소외 1의 제안 그대로 이 사건 한약을 찾는 엄청난 수의 고객과 직접 상담하고, 그에 따라 이 사건 한약 제조, 판매가 이루어졌으며, 그 과정에서 급여를 받았을 뿐 아니라, 이 사건 한약 판촉을 담당할 상담원들을 채용하고, 범행수익을 숨길 목적으로 차명계좌개설과 급여의 현금 지급에까지 직접 관여하였으며, 이 사건 한약 재료를 직접 구매하고, 위 한약국의 발신처 표시와 자기 계좌의 사용까지 허락한 이상, 직접 이 사건 한약을 제조하지만 아니하였다 뿐이지, 공범 공소외 1 등의 이 사건 한약 제조, 판매 범행에 공동으로 가공할 의사는 물론, 이에 기초한 기능적 행위지배도 존재하였음이 합리적 의심을 배제할 만큼 증명되었다고 볼 것이다( 대법원 2018. 4. 19. 선고 2017도14322 전원합의체 판결 등 참조).

다. 이 사건 한약의 의약품 해당성

주4)

국립과학수사연구원 감정관이 작성한 각 약독물감정서(증거기록 제1567, 3880쪽)에 따르면, 이 사건 한약에서 검출된 ① 마황의 성분인 에페드린, 슈도에페드린, 메틸에페드린은 기관지 확장, 항염증, 교감신경 흥분에 의한 식욕 억제 등, ② 황금의 성분인 우고닌은 담즙분비촉진, 이뇨작용 등, ③ 생강의 성분인 진저론은 항염, 항균, 혈관 확장 등 각종 약리작용이 있고, ④ 마황 성분은 부작용으로 신경과민, 불안, 혈압상승, 심장박동 항진 등이 있으며, 심할 경우 뇌졸중, 심장마비 등을 일으킬 수 있음을 알 수 있다.

그렇다면, 이 사건 한약은 체중감량 등 인체에 약리학적 영향을 줄 목적으로 각종 생약을 한방원리에 따란 배합, 제조한 것으로서, 식품의약품안전처장이 약국제제로 지정, 고시한 생약제제가 아닌 이상, 약사법에서 정한 의약품 중 한약제제에 해당한다.

반면, 피고인은 2018. 4. 4. 이 사건 한약과 성분이 비슷한 갈근탕, 소반하 복령탕, 소청룡탕, 백삼ㆍ백출탕에 대한 약국제제 신고를 적법하게 수리받았다고 내세우나, 위 약제는 모두 식품의약품안전처장이 약국제제로 지정, 고시한 생약제제이고(약국제제지정 [별표 1] 1, 9, 10, 16 참조), 처방, 용법과 용량, 효능 또한 이 사건 한약과 다른 이상(증거기록 제6182, 6419쪽), 이 사건 한약의 의약품 여부를 좌우할 만한 사정이 못 된다.

라. 이 사건 한약의 제조, 판매 가액

경찰에서는 피고인과 공범 공소외 1 등 이 사건 범행 관계자 명의 계좌거래, 카드 결제내역 중에서 이 사건 한약 대금으로 보기 어려운 것, 예컨대 100만 원 이상 현금, 1원 단위 입금, 공범 상호 이체, 출처 불명 등 내역은 빼고, 상담원별로 입금 등 일시, 액수, 명의인, 계좌번호 등을 일목요연하게 정리한 범죄일람표를 작성, 합산하여 대금입금일 기준으로 피고인이 2016. 3. 28.부터 2017. 6. 20.까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 이 사건 한약 합계 585,959,000원 상당을 제조, 판매하였다고 특정하였다(증거기록 제4912, 6072~6118쪽).

피고인은 위 특정의 기초자료가 원본과 동일성이 없고, 홍삼 등 다른 한약 대금이 혼입되었으며, 이 사건 한약의 제조, 판매액은 총 2억여 원에 그친다고 다투면서도(2019. 3. 15. 제출 변호인 의견서 제9, 10쪽), ① 위와 같이 촘촘한 분석, 취합과정을 다툴 만한 구체적인 주장이나 계산 내역을 제출한 바 없고, ② 특히 다른 한약도 제조, 판매하였다는 주장은 피고인이 위 ‘△△△한약국’에서 제대로 된 한약을 제조, 판매한 바 없음을 자인한 것(위 의견서 제5쪽)과도 모순된다.

결국, 이 사건 한약의 제조, 판매액은 계좌거래내역 등 객관적 자료를 바탕으로 경찰의 면밀한 검토를 거쳐 585,959,000원으로 특정되었고, 그 신빙성을 의심할 만한 사정도 찾아볼 수 없는 이상, 합리적 의심을 배제할 만큼 증명되었다고 볼 것이다.

양형의 주5) 이유

피고인은 한약사 면허를 가지고 있음을 기화로 무면허 한약 제조, 판매업자와 손잡고 적법한 허가 없이 체중감량 효능이 검증되지 않은 이 사건 한약을 무려 5억 8천여만 원어치나 제조, 판매하였다. 범행 경위와 수법, 결과 등에 국민의 건강 유지와 증진을 위해서 한정된 사람에게만 배타적으로 부여되는 한약사 면허를 오남용함으로써 건전한 의료질서를 현저히 어지럽힌 점, 이 사건 한약을 복용하고 두통 등 부작용을 호소한 경우도 적지 않은 점(증거기록 제2817, 3707쪽), 그런데도 피고인이 반성하기는커녕 적법한 한약 제조였다는 변명으로 일관하면서, 이 사건이 오로지 경찰의 무지(무지)와 오해에서 비롯된 것에 불과하니, 의약 전문 검사에게 억울하지 않고 공정한 판단을 받아보고 싶다는 둥(증거기록 제6412~6414쪽) 오히려 수사기관을 탓하고 있는 점 등을 종합하면, 비난가능성이 크고, 이 사건 피고인의 죄책도 무겁다.

다만, 수억 원에 이르는 판매수익 중에 피고인이 얻은 이익은 월 350만 원에 그친 것으로 보이는 점, 피고인이 처벌받은 전력이 없는 점을 유리한 정상으로 삼고, 그 밖에 피고인의 나이, 가족관계 등 이 사건 변론에서 나타난 여러 양형사유를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.

(별지 생략)

주1) 공소장에는 “위 ‘다이어트한약’ 1박스를 기준으로 피고인이 14만 원을 배분받되, 한약국 및 상담실 운영비를 부담하고, 공소외 1이 나머지 판매대금을 배분받기로 모의하였다”는 내용도 기재되었으나, 증거조사 결과(증거기록 제6520, 6521쪽)에 맞추어 피고인의 방어권 보장에 지장이 없는 범위에서 삭제하였다.

주2) 공소장에는 “피고인은 위 ‘△△△한약국’ 내에서 위와 같이 단계별로 구분된 한약을 같은 방법으로 달여”라는 내용도 기재되었으나, 뒤에서 보는 증거조사 결과에 맞추어 피고인의 방어권 보장에 지장이 없는 범위에서 삭제하였다.

주3) 형법 제55조 제1항 제6호의 벌금을 감경할 때의「다액」의 2분의 1이라는 문구는「금액」의 2분의 1이라고 해석하여 그 상한과 함께 하한도 2분의 1로 내려가는 것으로 해석하여야 한다(대법원 1978. 4. 25. 선고 78도246 전원합의체 판결 참조).

주4) 2015. 11. 11. 식품의약품안전처 고시 제2015-84호로 일부개정, 시행되었다. [별표 1]은 별지 해당 항목 참조.

주5) 이 사건은 양형기준 적용대상이 아니다{양형위원회, 양형기준(2018), 193, 194 참조}.