[1] 검찰관이 피고인을 뇌물수수 혐의로 기소한 후, 형사사법공조절차를 거치지 아니한 채 외국에 현지출장하여 그곳에서 뇌물공여자 갑을 상대로 참고인 진술조서를 작성한 사안에서, 진술조서가 위법수집증거에 해당하지 않는다고 한 사례

[2] 전문증거인 진술조서가 군사법원법 제367조 에 따라 증거능력이 인정되기 위한 요건

[3] 검찰관이 피고인을 뇌물수수 혐의로 기소한 후, 형사사법공조절차를 거치지 아니한 채 외국에 현지출장하여 그곳에서 뇌물공여자 갑을 상대로 참고인 진술조서를 작성한 사안에서, 갑의 진술이 특신상태에서 이루어졌다는 점에 관한 증명이 있다고 보기 어려워 진술조서를 유죄의 증거로 삼을 수 없다고 한 사례

[4] 검찰관이 공판기일에 제출한 증거 중 뇌물공여자 갑이 작성한 고발장에 대하여 피고인의 변호인이 증거 부동의 의견을 밝히고, 같은 고발장을 첨부문서로 포함하고 있는 검찰주사보 작성의 수사보고에 대하여는 증거에 동의하여 증거조사가 행하여졌는데, 원심법원이 수사보고에 대한 증거동의의 효력이 첨부된 고발장에도 당연히 미친다고 본 사안에서, 위 고발장을 유죄의 증거로 삼을 수 없다고 한 사례

[5] 해병대 소속 장교로서 군부대 시설공사를 담당하는 피고인이 직무와 관련하여 건설업자 갑에게서 뇌물을 수수하였다고 하여 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)으로 기소된 사안에서, 증거능력이 없거나 증명력이 약한 증거만으로 피고인에게 유죄를 인정한 원심판단에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 검찰관이 피고인을 뇌물수수 혐의로 기소한 후, 형사사법공조절차를 거치지 아니한 채 과테말라공화국에 현지출장하여 그곳 호텔에서 뇌물공여자 갑을 상대로 참고인 진술조서를 작성한 사안에서, 검찰관의 갑에 대한 참고인조사가 증거수집을 위한 수사행위에 해당하고 그 조사 장소가 우리나라가 아닌 과테말라공화국의 영역에 속하기는 하나, 조사의 상대방이 우리나라 국민이고 그가 조사에 스스로 응함으로써 조사의 방식이나 절차에 강제력이나 위력은 물론 어떠한 비자발적 요소도 개입될 여지가 없었음이 기록상 분명한 이상, 이는 서로 상대방 국민의 여행과 거주를 허용하는 우호국 사이에서 당연히 용인되는 우호국 국가기관과 그 국민 사이의 자유로운 의사연락의 한 형태에 지나지 않으므로 어떠한 영토주권 침해의 문제가 생겨날 수 없고, 더욱이 이는 우리나라와 과테말라공화국 사이의 국제법적 문제로서 피고인은 그 일방인 과테말라공화국과 국제법상 관할의 원인이 될 만한 아무런 연관성도 갖지 아니하므로, 피고인에 대한 국내 형사소송절차에서 위와 같은 사유로 인하여 위법수집증거배제법칙이 적용된다고 볼 수 없다고 한 사례.

[2] 전문증거인 진술조서가 군사법원법 제367조 에 따라 증거능력이 인정되기 위해서는 진술이 특별히 신빙할 수 있는 상태에서 이루어져야 하고, 이는 진술의 내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다.

[3] 검찰관이 피고인을 뇌물수수 혐의로 기소한 후, 형사사법공조절차를 거치지 아니한 채 과테말라공화국에 현지출장하여 그곳 호텔에서 뇌물공여자 갑을 상대로 참고인 진술조서를 작성한 사안에서, 갑이 자유스러운 분위기에서 임의수사 형태로 조사에 응하였고 조서에 직접 서명·무인하였다는 사정만으로 특신상태를 인정하기에 부족할 뿐만 아니라, 검찰관이 군사법원의 증거조사절차 외에서, 그것도 형사사법공조절차나 과테말라공화국 주재 우리나라 영사를 통한 조사 등의 방법을 택하지 않고 직접 현지에 가서 조사를 실시한 것은 수사의 정형적 형태를 벗어난 것이라고 볼 수 있는 점 등 제반 사정에 비추어 볼 때, 진술이 특별히 신빙할 수 있는 상태에서 이루어졌다는 점에 관한 증명이 있다고 보기 어려워 갑의 진술조서는 증거능력이 인정되지 아니하므로, 이를 유죄의 증거로 삼을 수 없다고 한 사례.

[4] 검찰관이 공판기일에 제출한 증거 중 뇌물공여자 갑이 작성한 고발장에 대하여 피고인의 변호인이 증거 부동의 의견을 밝히고, 같은 고발장을 첨부문서로 포함하고 있는 검찰주사보 작성의 수사보고에 대하여는 증거에 동의하여 증거조사가 행하여졌는데, 원심법원이 수사보고에 대한 증거동의의 효력이 첨부된 고발장에도 당연히 미친다고 보아 이를 유죄의 증거로 삼은 사안에서, 수사기관이 수사과정에서 수집한 자료를 기록에 현출시키는 방법으로 자료의 의미, 성격, 혐의사실과의 관련성 등을 수사보고의 형태로 요약·설명하고 해당 자료를 수사보고에 첨부하는 경우, 수사보고에 기재된 내용은 수사기관이 첨부한 자료를 통하여 얻은 인식·판단·추론이거나 자료의 단순한 요약에 불과하여 원 자료로부터 독립하여 공소사실에 대한 증명력을 가질 수 없고, 피고인이나 변호인도 수사보고의 증명력을 위와 같은 취지로 이해하여 공소사실을 부인하면서도 수사보고의 증거능력을 다투지 않은 것으로 보이는 등의 제반 사정에 비추어, 위 고발장은 군사법원법에 따른 적법한 증거신청·증거결정·증거조사 절차를 거쳤다고 볼 수 없거나 공소사실을 뒷받침하는 증명력을 가진 증거가 아니므로 이를 유죄의 증거로 삼을 수 없다고 한 사례.

[5] 해병대 소속 장교로서 군부대 시설공사를 담당하는 피고인이 직무와 관련하여 건설업자 갑에게서 뇌물을 수수하였다고 하여 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)으로 기소된 사안에서, 검찰관 작성의 뇌물공여자 갑에 대한 참고인 진술조서와 검찰주사보 작성의 수사보고에 첨부된 갑의 고발장은 이를 유죄의 증거로 삼을 수 없고, 검찰관이 제출한 나머지 증거만으로는 유죄를 인정하기 부족한데도, 증거능력이 없거나 증명력이 약한 증거만으로 피고인에게 유죄를 인정한 원심판단에 군사재판에서 전문증거의 증거능력이나 증거서류에 대한 증거조사절차, 유죄의 입증정도에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

[1] 군사법원법 제359조의2 , 제365조 [2] 군사법원법 제365조 , 제367조 [3] 군사법원법 제365조 , 제367조 [4] 군사법원법 제337조 , 제343조 , 제347조 , 제371조 [5] 군사법원법 제359조 , 제360조 , 제365조 , 제367조 , 형법 제129조 제1항 , 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조

[1] 대법원 2006. 5. 25. 선고 2004도3619 판결 (공2006하, 1202) 대법원 2007. 7. 26. 선고 2006도9294 판결

피고인

피고인

변호사 이광범

고등군사법원 2011. 3. 16. 선고 2010노196 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 고등군사법원에 환송한다.

상고이유에 대하여 판단한다.

1. 검찰관 작성의 공소외 1에 대한 진술조서의 증거능력에 관하여

기록과 원심판결의 이유에 의하면, 원심은 검찰관이 형사사법공조절차를 거치지 아니한 채 과테말라공화국에 머무르는 공소외 1을 직접 만나 그를 참고인으로 조사하여 작성한 진술조서에 대하여 국제법상 마땅히 보장되어야 하는 외국의 영토주권을 침해하고 국제형사사법공조절차를 위반한 위법수집증거로서 그 증거능력이 부정되어야 한다는 피고인 및 변호인의 주장을 배척하고, 나아가 위 진술조서는 원진술자가 국외거주로 인하여 진술할 수 없을 때에 해당하므로 군사법원법 제367조 에 따라 증거능력이 인정된다고 하여 이를 유죄의 증거로 삼았음을 알 수 있다.

먼저 위 진술조서가 위법수집증거에 해당하는지에 관하여 보면, 비록 검찰관이 공소외 1을 상대로 한 참고인조사가 증거수집을 위한 수사행위에 해당하고 그 조사 장소가 우리나라가 아닌 과테말라공화국의 영역에 속하기는 하나, 조사의 상대방이 우리나라 국민이고 그가 조사에 스스로 응함으로써 조사의 방식이나 절차에 강제력이나 위력은 물론이고 어떠한 비자발적 요소도 개입될 여지가 없었음이 기록상 분명한 이상, 이는 서로 상대방 국민의 여행과 거주를 허용하는 우호국 사이에서 당연히 용인되는 우호국의 국가기관과 그 국민 사이의 자유로운 의사연락의 한 형태에 지나지 않으므로 여기에 어떠한 영토주권 침해의 문제가 생겨날 수 없고, 더욱이 이는 우리나라와 과테말라공화국 사이의 국제법적 문제로서 피고인은 그 일방인 과테말라공화국과 사이에 국제법상 관할의 원인이 될 만한 아무런 연관성도 갖고 있지 아니하므로 피고인에 대한 국내 형사소송절차에서 위와 같은 사유로 인하여 위법수집증거배제법칙이 적용된다고 볼 수는 없다.

다만 전문증거인 위 진술조서가 군사법원법 제367조 에 따라 증거능력이 인정되기 위해서는 그 진술이 특별히 신빙할 수 있는 상태에서 이루어졌어야 하고, 이는 진술의 내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고 그 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리키는데 ( 대법원 2006. 5. 25. 선고 2004도3619 판결 등 참조), 원심이 들고 있는 사정, 즉 공소외 1이 자유스러운 분위기에서 임의수사의 형태로 조사에 응하였고 진술조서에 직접 서명·무인하였다는 사정만으로 위와 같은 정황을 인정하기에 부족할 뿐만 아니라, 오히려 ① 공소외 1에 대한 참고인조사가 강제력을 수반하지 아니하여 과테말라공화국에 대한 주권침해의 문제는 낳지 않는다고 하더라도, 검찰관이 이 사건 공소제기 후에 군사법원의 증거조사절차 외에서, 그것도 형사사법공조절차나 과테말라공화국 주재 우리나라 영사를 통한 조사 등의 방법을 택하지 않고 직접 현지 호텔에 가서 조사를 실시한 것은 아무래도 수사의 정형적 형태를 벗어난 것이라고 보지 않을 수 없는 점, ② 공소외 1은 뇌물공여자로서 스스로 처벌대상이 됨에도 국외 도피를 통해 그에 대한 책임을 회피하고 조사 과정의 허위진술에 따른 불이익도 염려할 필요 없는 상태에서 일방적으로 진술한 점, ③ 공소외 1이 이러한 고발에 이르게 된 데는 자신의 도피자금 제공 요구를 피고인이 거절한 것에 대한 나쁜 감정이 배경이 되어 있는 점, ④ 공소외 1은 귀국 후 법정 증언 등을 통해 자신의 진술에 대한 진실성을 담보할 뜻이 없음을 분명히 하고 있는 점, ⑤ 공소외 1은 위 진술조서를 작성한 이후 피고인의 부탁에 의한 것이라고는 하나 위 진술조서의 내용이 사실과 다르다는 취지의 서류를 보내온 바 있고, 원심증인 공소외 2와의 전화통화 과정에서도 공소사실과 달리 피고인의 주장에 일부 부합하는 진술을 하기도 하는 점 등에 비추어 보면, 위 진술이 특별히 신빙할 수 있는 상태에서 이루어졌다는 점에 관한 증명이 있다고 보기 어렵다.

결국 검찰관 작성의 공소외 1에 대한 진술조서는 증거능력이 인정되지 아니하므로 이를 유죄의 증거로 삼을 수 없다.

2. 대전지방검찰청 검찰주사보 작성의 수사보고에 첨부된 공소외 1의 제보문건의 증거능력에 관하여

기록에 의하면, 검찰관이 제1심 제1회 공판기일에 공소외 1이 작성한 제보문건(증거목록 순번 11, 이하 ‘고발장’이라고 한다)과 대전지방검찰청 검찰주사보가 작성한 수사보고(증거목록 순번 24, 이하 ‘이 사건 수사보고’라고 한다)를 함께 증거로 신청하였는데, 피고인의 변호인은 고발장에 대하여는 증거로 하는 것에 동의하지 않는다는 의견을 밝혔음에도 같은 고발장을 첨부문서로 포함하고 있는 이 사건 수사보고에 대하여는 증거에 동의한 사실, 이에 제1심법원은 제1회 공판기일에서 이 사건 수사보고에 대하여는 증거조사를 마치고 고발장에 대하여는 증거 채부를 보류하였다가 제4회 공판기일에 이르러 검찰관이 고발장에 대한 증거신청을 철회하자 그에 대한 증거조사는 하지 않은 사실, 제1심과 원심은 피고인과 변호인이 이 사건 수사보고와 그에 첨부된 서류에 대하여 분리하여 증거의견을 밝히지 아니한 이상 이 사건 수사보고에 대한 증거동의의 효력이 그에 첨부된 고발장에도 당연히 미친다고 보아, 별도의 증거로 신청된 같은 고발장에 대한 피고인과 변호인의 명시적 부동의 의견에도 불구하고 이를 유죄의 증거로 삼은 사실(제1심판결의 증거의 요지에는 포함되지 않았으나, 피고인과 변호인의 주장을 배척하는 유죄판단에서 위 고발장을 근거로 삼았다)을 알 수 있다.

위와 같이 수사기관이 수사과정에서 수집한 자료를 기록에 현출시키는 방법으로 위 자료의 의미, 성격, 혐의사실과의 관련성 등을 수사보고의 형태로 요약·설명하고 해당 자료를 수사보고에 첨부하는 경우, 그 수사보고에 기재된 내용은 수사기관이 첨부한 자료를 통하여 얻은 인식·판단·추론이거나 아니면 자료의 단순한 요약에 불과하여 원 자료로부터 독립하여 공소사실에 대한 증명력을 가질 수 없는 성격의 것이고, 이 사건에서 피고인이나 변호인도 이 사건 수사보고의 증명력을 위와 같은 취지로 이해하여 공소사실에 대한 부인에도 불구하고 그 증거능력을 다투지 않은 것으로 보인다.

따라서 만일 검찰관이 이 사건 수사보고를 증거로 신청하면서 그에 첨부된 공소외 1의 고발장을 단순히 공소외 3이 공소외 1에게 새로운 사실확인서를 요구하게 된 계기를 설명하기 위한 자료로 제시하는 것을 넘어 고발 내용이 공소사실과 부합한다는 점을 통해 공소사실을 증명하고자 하였다면, 위 고발장은 이 사건 수사보고의 일부로 편입되거나 양자가 내용상 결합하여 단일한 문서로서의 증명력이나 증거가치를 갖는 것이 아니라 독립한 별개의 증거로서 독자적인 증명력을 갖는 것이므로 마땅히 증거목록에 별도의 표목을 붙여 독립한 증거로 신청하였어야 한다. 그리고 그러한 경우 군사법원으로서는 검찰관의 위 증거신청이 이미 증거목록 순번 11로 제출된 고발장에 대한 증거신청과 중복되므로 이를 철회하도록 하거나, 변호인이 동일한 고발장에 대하여 이미 증거에 동의하지 않는다는 의사를 표시한 바 있으므로 이 사건 수사보고에 관하여 증거로 동의한다는 의사를 표시하더라도 그에 첨부된 고발장을 따로 피고인과 변호인에게 제시하여 해당 부분 증거동의 여부에 관한 진의를 확인하는 등 적절한 소송지휘권을 행사하였어야 했음에도 불구하고, 이 사건 수사보고에 대한 증거동의가 있다는 이유로 아무런 지적 없이 그에 첨부된 고발장까지 증거로 채택해 두었다가 판결을 선고하는 단계에 이르러 이를 유죄 인정의 증거로 삼은 것은 실질적 적법절차의 원칙에 비추어 수긍할 수 없다.

결국 이 사건 수사보고에 첨부된 공소외 1의 고발장은 군사법원법에 따른 적법한 증거신청·증거결정·증거조사의 절차를 거쳤다고 볼 수 없거나 공소사실을 뒷받침하는 증명력을 가진 증거가 아니므로 이를 유죄의 증거로 삼을 수 없다.

3. 나머지 증거에 의한 공소사실의 증명 여부

위와 같이 검찰관이 제출한 증거 중 검찰관 작성의 공소외 1에 대한 진술조서와 이 사건 수사보고에 첨부된 고발장을 유죄의 증거로 삼을 수 없다면 나머지 제1심법원이 적법하게 채택하여 조사하고 원심이 인용한 증거에 의하여 아래와 같은 사실을 인정할 수 있을 뿐인데, 뇌물죄에서 금품공여자의 진술 없이 그와 같은 간접사실만으로 합리적 의심을 배제할 수 있을 정도로 공소사실에 관한 증명이 있다고 보기는 어렵다.

즉, 공소외 1의 진술이나 고발장을 제외하더라도 나머지 증거에 의하면 공소사실 기재 일시에 피고인과 공소외 1 사이에 그 기재와 같은 금전거래가 있었고, 당시 피고인은 해병대 ○○여단의 공병중대장으로서 2004. 10. 8.자 금전거래 당시에는 공소외 1이 경영하는 공소외 4 주식회사가 도급받은 위 부대 △△△△△ 시설공사의 현장감독책임자였던 사실, 피고인은 급여 외에 특별한 수입원이 없었음에도 자신과 처의 명의로 2002년과 2007년에 오피스텔과 아파트를 취득하는 등 재산형성 과정에 의문이 있고, 공병중대장으로 재직 시 차명계좌를 통해 군 시설공사를 맡은 건설업자들과 의심스러운 금전거래를 하거나 건설업자들에게 유흥비를 부담시키는 등 부정한 관계가 적발되기도 한 사실은 알 수 있다.

그러나 위 증거만으로는 이 사건 공소사실의 금품거래가 피고인의 직무와 관련된 것이라는 점에 관하여 이를 직접적으로 뒷받침하는 금품공여자의 진술이 없는 셈인데다가, ① 2003. 9.경 뇌물수수와 관련한 공소사실은 공소외 1이 피고인에게 4,000만 원을 주었다가 3,000만 원을 돌려받는 방식으로 차액 1,000만 원을 뇌물로 제공하였다는 것인데, 이는 뇌물수수의 방법으로는 매우 이례적이고 부자연스러워 검찰관이 주장하는 바와 같이 1,000만 원의 뇌물성을 은닉·가장하기 위한 치밀한 시도라기보다 오히려 피고인이 주장하는 바와 같이 계속적 금전거래의 일부일 가능성이 높아 보이는 점, 위 금품수수는 해병대 ○○여단 △△△△△ 시설공사계약이 체결되기 전이어서 위와 같은 뇌물을 제공할 이유나 동기가 뚜렷하지 않은 점, 이 부분 금품수수는 공소외 1의 고발장에 포함되지도 않은 점(기록에 의하면 공소외 1은 이 부분 금품제공의 이유는 물론 금품수수 사실 자체도 기억하지 못하는 것으로 보인다), ② 2004. 10. 8.경 뇌물수수와 관련하여서도 원심증인 공소외 2의 증언에 의하면 공소외 1은 당시 5,200만 원을 피고인에게 제공한 것과 관련하여 그 전에 피고인으로부터 4,000만 원을 차용한 사실을 시인하고 있는데, 이러한 공소외 2의 증언은 공소외 1과의 전화통화 내용에 기초한 것으로서 위 통화내용상 피고인 및 공소외 2와 공소외 1이 통모하여 허위의 내용을 꾸며낸 것으로 보이지는 않아 이 부분 피고인의 주장이 일부라도 진실일 가능성을 배제할 수 없는 점 등에 비추어 보면, 위 인정된 간접사실만으로 이 사건 공소사실을 그대로 인정하기는 어렵다고 할 것이다.

그리고 이 사건 공소사실에 대한 피고인의 변명에 제1심판결 및 원심판결이 지적하는 바와 같이 일관성이나 설득력이 없고 무엇보다도 그 주장의 기초가 되는 공소외 1에 대한 대여금의 자금출처에 관하여 납득할 만한 설명이 없기는 하나, 형사재판에서 공소사실에 대한 입증책임은 검사에게 있으므로 피고인의 주장이 불합리하여 거짓말로 여겨진다고 하여 이를 들어 공소사실에 대한 증명이 있다고 할 수도 없다.

4. 결론

결국 이 사건 공소사실은 이를 유죄로 인정할 만한 증거가 부족함에도 원심은 증거능력이 없거나 증명력이 약한 판시 증거만을 들어 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정한 제1심판결이 정당하다고 보아 피고인의 항소를 기각하였으니, 이러한 원심판결에는 군사재판에서 전문증거의 증거능력이나 증거서류에 대한 증거조사절차, 유죄의 입증정도에 관한 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.

그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.