원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고 한다) 제6조 제4항은 장애인의 성적 자기결정권을 보호법익으로 하고 있으므로, 피해자가 지적장애등급을 받은 장애인이라고 하더라도 단순한 지적장애 외에 성적 자기결정권을 행사하지 못할 정도의 정신장애를 가지고 있다는 점이 증명되어야 하고, 피고인도 간음 당시 피해자에게 이러한 정도의 정신장애가 있음을 인식하여야 한다

(대법원 2013. 4. 11. 선고 2012도12714 판결 참조). 2. 가.

원심은 피고인의 사회성숙도검사결과 사회연령이 만 13세이고 실제 사회연령이 만 17세인 데 반해 피해자의 사회연령은 만 7.74세에 불과한 사정 등을 들어 피고인이 피해자에게 성적 자기결정권을 행사하지 못할 정도의 정신장애가 있다는 사실을 알았거나 미필적으로나마 인식하면서 피해자의 위와 같은 상태를 적극적으로 이용하여 피해자를 간음하였다고 인정하였다.

나. 그러나 원심의 이러한 판단은 수긍하기 어렵다.

기록에 의하면, 피고인(50세)이 피해자(49세)를 피고인의 집으로 데리고 간 후 피해자와 함께 자신의 아버지와 어머니의 집을 각 방문한 사실, 피고인이 자신의 어머니에게 피해자를 애인으로 소개한 사실, 피고인이 피해자에게 자신의 옷을 세탁해 줄 것을 요청한 사실을 알 수 있는바, 이로 보건대 지적능력이 떨어지는 피고인(지능지수 48)으로서는 피해자(지능지수 42)의 정신장애 상태를 인식하고 이를 이용하여 피해자를 간음한다

기보다는 피해자를 자신의 애인 또는 같이 살 사람으로 인식하였을 여지가 충분히 있다.

또한, 적법하게 채택된 증거에 의하면, 피고인이 피해자를 돌려보낼 때...