원심판결

중 피고인에 대한 부분을 파기한다.

피고인을 징역 6월에 처한다.

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 및 법리오해 피고인은 원심판결 선고 당시 집행유예 기간이 도과되어 집행유예 판결을 선고받을 수 있었음에도, 원심은 피고인이 집행유예 기간 중이라고 보아 실형 판결을 선고하였으므로, 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.

나. 양형부당 원심이 피고인에게 선고한 형(징역 8월)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 직권판단 형법 제32조 제2항은 “종범의 형은 정범의 형보다 감경한다”고 규정하고 있으므로, 종범은 필요적 감경사유에 해당한다.

그럼에도 원심판결은 종범에 해당하는 판시 도박공간개설방조죄의 처단형을 정하면서 위 조항에 따른 법률상 감경을 하지 않은 잘못이 있다.

따라서 원심판결은 그대로 유지될 수 없게 되었다.

3. 집행유예 기간 도과 기록에 의하면 피고인은 2018. 11. 21. 서울남부지방법원에서 전자금융거래위반죄로 징역 6월에 집행유예 1년을 선고받아 2018. 11. 29. 그 판결이 확정된 사실이 인정되므로, 원심 판결 선고일인 2020. 2. 5.을 기준으로 볼 때 집행유예 기간 1년이 도과하였음이 역수상 명백하다.

그럼에도 원심판결은 피고인에 대한 집행유예 기간이 도과하지 아니하였음을 전제로 처단형을 정한 잘못이 있으므로, 이러한 점에서도 원심판결은 유지될 수 없게 되었다.

4. 결론 원심판결에는 위와 같은 직권파기 사유가 있고, 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장도 이유 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2, 6항에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

[다시 쓰는 판결] 범죄사실 및 증거의 요지 이 법원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는 원심판결서 2쪽 9∼11행의...