의사가 유방종괴를 원인으로 기왕에 내원하였던 환자에게 유방암 확진을 위해 취해야 할 검사방법 등을 설명하지 아니함으로써 환자의 조직검사 및 추적검사 여부에 관한 결정권을 침해하였다는 이유로 위자료의 배상을 명한 사례

유방종괴를 원인으로 기왕에 내원하였던 환자가 약 10개월이 경과한 뒤 같은 병원을 내원하였다면 의사로서는 위 환자에게 유방암 확진을 위한 검사방법을 설명하고 진료기록부의 유방에 관한 병력ㆍ증상에 근거하여 조직검사 및 추적검사를 받을 것을 권유하는 등으로 이를 설명할 의무가 있다 할 것인데, 그럼에도 불구하고, 위와 같은 설명의무를 해태하여 환자가 좀더 정확한 유방암 진단을 받을 수 있는 기회를 상실하게 하였다면 이는 환자의 유방암 확진을 위한 조직검사 및 추적검사 여부에 관한 결정권을 침해한 것이 된다고 한 사례.

[1] 민법 제751조 , 구 의료법(1999. 2. 8. 법률 제5865호로 개정되기 전의 것) 제21조

원고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 임기태)

피고 (소송대리인 변호사 서상수 외 1인)

1.피고는 원고 1에게 금 9,285,714원, 원고 2, 3에게 각 3,157,142원 및 위 각 금원에 대하여 2001. 9. 26.부터 2003. 4. 9.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 25%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.

2. 원고들의 나머지 청구를 각 기각한다.

3.소송비용은 이를 10분하여 그 1은 피고의, 나머지는 원고들의 각 부담으로 한다.

4. 제1항은 가집행할 수 있다.

피고는 원고 1에게 금 64,823,428원, 원고 2, 3에게 각 금 43,215,498원 및 위 각 금원에 대하여 2001. 9. 26.부터 이 판결 선고일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 25%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.

1. 기초 사실

아래의 각 사실은 당사자들 사이에서 다툼이 없거나, 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1, 2, 갑 제3, 4, 10, 11, 13, 15, 16호증, 갑 제20 내지 24호증의 각 1, 2, 갑 제25호증, 을 제1호증의 1 내지 4, 을 제2, 3호증의 각 2의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 이를 인정할 수 있고 반증이 없다.

가.소외인(1963. 9. 23.생)은 1997. 10.경 자신의 왼쪽 유방에 혹과 같은 멍울(종괴)이 있는 것을 발견하고, 혹시 유방암이 아닐까 하는 의심을 가지고, 1997. 10. 31. 피고가 운영하는 한마음병원(이하 '피고 병원'이라고 한다)에 내원하여 유방암에 관한 진단을 의뢰하였다.

나.피고 병원의 의사인 피고는 소외인의 유방암 여부를 진단하기 위하여 같은 병원 방사선과 의사인 소외 신익현에게 위 원고의 양측 유방에 대하여 초음파에 의한 유방촬영(Breast ultrasonography, 이하 '초음파검사'라고 한다)검사 및 X-ray에 의한 유방촬영(Mammography, 이하 '유방촬영'이라고 한다)을 할 것을 의뢰하였던바, 위 신익현은 위 각 검사를 시행한 후 소외인에 대한 X-ray 촬영 결과 아무 것도 발견되지 않았으나, 초음파촬영 결과 좌측 유방에 섬유선종으로 보이는 크기 약 5.43mm의 변연이 깨끗한 병변이 발견되었고 다른 이상은 없는 것으로 판독하여 피고에게 보고하였고, 피고는 위 판독결과를 토대로 소외인에게 위 멍울은 유방암이 아니며 단순한 섬유선종인데, 그냥 두어도 자연스럽게 없어질 수도 있다고 이야기하면서 확진을 위하여 소외인에게 별도의 조직검사를 받을 것까지는 권유하지 않았으나 추적관찰을 위하여 3개월 후에 한 번 더 방문할 것을 권유하였다.

다.그러나 소외인은 암이 아니라는 생각에 이를 방치한 채 3개월 후 피고 운영의 위 병원에 내원하지 아니하다가 1998. 9. 7. 자궁소양증 등을 치료하기 위하여 다시 피고 운영의 한마음 병원에 내원하여 치료를 받았는데, 이 때 피고는 유방의 섬유선종에 대하여 별다른 질문을 하지 아니하였다.

그 후 소외인은 1999. 3. 11. 난소염, 자궁내막염, 질염 등으로 인한 하복부 동통 등을 치료하기 위하여 마지막으로 피고 운영의 한마음 병원에 내원하여 치료를 받았는데, 이 때 피고는 소외인에게 병력에 대하여 물으며 유방의 초음파촬영 결과 등을 확인하였으나 조직검사 등을 받을 것을 권유하거나 추적검사를 받을 것을 요구하지는 않았다.

라.그 후 소외인은 2000. 7. 4. 우측 유방이 탱탱해지자 다시 유방암이 아닐까 하는 의심이 생겨 안양시 호계동 1046-67에 있는 평촌중앙병원에 가서 유방암 진단을 의뢰하였고, 유방 X-ray 촬영 검사상 여러 군데에 미세 석회화(microcalcification)현상, 피부 비후화 등이 나타났고, 초음파검사 결과 우측 유방 상부에 여러 군데의 불규칙한 모양의 저음영 종양이 산재되어 있으며 내부 석회화 현상이 나타나 유방암으로 진단되었으며 확진을 위하여 조직검사를 받을 것을 권유받았다.

마.이에 소외인은 2000. 7. 7. 서울대학교병원에서 주1) 세침흡인세포검사 주2) 주3) (Fine Needle Aspiration Cytology：FNAC)에 의한 검사를 받았는데, 그 결과 우측 유방에서 암의 확진을, 좌측 유방에서 암의 의심이 있다는 판정을 받았다. 그 후 소외인은 2000. 7. 20. 현대중앙병원에서 조직검사 등을 받은 결과 암 세포가 전신으로 퍼진 상태이므로 수술은 불가능하다는 판정을 받고서 약물투여 치료만 받다가 2001. 9. 25. 02:35경 한림대학교 성심병원에서 선행사인 악성유방암, 중간선행사인 유방암 전이에 의한 다장기 손상, 직접 사인 다장기 부전으로 사망하였다.

바.소외 망 소외인의 상속인으로는 남편인 원고 1, 자녀들인 원고 2, 3이 있다.

사. 관련 용어의 정리

(1) 섬유선종(fibroadenoma)

여성에게 가장 흔한 양성종괴로서, 20-30대 젊은 여성에게 가장 많다. 유방촬영상 경계가 뚜렷한 종괴로 나타나고 초음파검사상 완전히 매끈한 외곽을 가진다. 임상적으로는 단단하고, 분리된, 원형 또는 분엽된 종괴로 압통은 없고 잘 움직인다. 크기는 대부분 2.0∼4.0cm이나 이보다 작거나 훨씬 클 수도 있다.

(2) 유방암의 진단방법

(가) 이학적 검사：시진(시진), 촉진(촉진) 등

(나) 유방촬영, 초음파검사, 세침흡인세포검사

(다) 조직검사(생검；Biopsy)：침생검(core needle biopsy)과 절개생검(open biopsy)의 두 가지 방법이 있다.

유방촬영술은 위음성률(위음성률)이 10∼20%이고, 초음파검사는 유방촬영술보다 그 정확도가 떨어지며, 세침흡인세포검사는 종괴가 너무 작거나, 세포가 너무 작게 채취되었거나, 조직학적 형태가 특수한 경우에는 위음성률이 높기 때문에 위 세가지 검사방법은 유방암의 완벽한 진단을 내리기 어렵다. 결국, 진단방법 중에서 가장 완벽한 것은 조직검사이다.

그러나 조직검사가 적용되어야 할 경우는,

①이학적 검사상 ㉮ 지속적으로 촉진되는 종괴나 두드러지게 만져지는 소결절(소결절), ㉯ 지속적으로 분비물이 나오는 유관, ㉰ 농양이나 원인을 알 수 없는 염증 부위, ㉱ 원인을 모르는 유두의 변화, ㉲ 진단이 안되는 피하 소결절이나 궤양부위, ㉳ 전체 유방의 지나친 경화(경화) 등의 경우,

②유방촬영상 ㉮ 암이 의심되는 종괴, ㉯ 암이 의심되는 미세 석회화, ㉰ 정상 조직구조의 뒤틀림, ㉱ 새로 나타나 암이 의심되는 비대칭적인 부위 등의 경우이다.

일단 종괴가 발견되면 진찰 및 기타 방사선학적 검사를 통해 임상적 평가를 내린 후 명백히 악성의 가능성을 배제하지 못하면 확진을 위해 조직검사를 시행하고 그 결과에 따른 근치적 치료를 진행하게 된다.

(라)일반적으로 임상적으로 양성인 종괴가 있을 때 생검 또는 추적검사의 선택은 환자와 상의하게 된다.

(3) 양성종양과 유방암의 차이

유방종괴란 3차원적으로 주변조직과 구별이 되고, 분명한 경계가 있으며, 다른 유방과 비대칭적인 것으로 정의한다.

암으로 의심되는 종괴는 특징적으로 유방촬영사진상 음영이 짙고 침골의 모습을 보이거나 불명확한 경계를 보이며, 밀집된 석회질 침착이 나타난다. 초음파검사상으로 양성종괴는 규칙성의 매끄러운, 둥글거나 타원형의 경계를 가짐에 반하여, 암은 경계가 불규칙하고 들쭉날쭉하며, 후면경계는 불분명하다.

2. 손해배상책임의 발생

원고들은 피고에게 다음과 같은 과실이 있어 소외인이 입은 재산상 손해 및 위자료를 배상할 의무가 있는데, 원고들은 소외인의 상속인들이므로 그 손해를, 또한 원고들 또한 이로 인하여 정신적 고통을 입었으므로 위자료를 각 구한다고 주장하므로 차례로 이에 대하여 살펴보기로 한다.

가. 원고들은 먼저, 피고가 소외인을 진단한 1997. 10. 31. 당시 이미 원고의 좌측 유방에는 유방암이 존재하고 있었음에도 불구하고, 섬유선종만으로 진단하였을 뿐 소외인의 좌측 유방에 있는 유방암을 진단하지 못한 잘못으로 인하여, 소외인이 위 유방암을 뒤늦게 발견한 나머지 위 유방암이 다른 부위로 전이되어 2001. 9. 25. 사망하였으므로 원고들에게 위와 같은 손해를 지급할 의무가 있다고 주장하므로 살피건대, 피고가 소외인을 진단한 1997. 10. 31. 당시 이미 원고의 좌측 유방에 유방암이 존재하고 있었는지의 점에 관하여 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로 원고들의 위 주장은 이유없다(앞에서 본 바와 같이 2000. 7. 7. 서울대학병원에서의 세침흡인세포검사 결과 좌측 유방에도 암의 의심이 있다는 판정이 나온 사실은 인정되나, 갑 제21호증의 2, 갑 제24호증의 2의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 임상적으로 섬유선종은 암으로 발전하는 예가 드문 사실이 인정되고, 여기에 위 평촌중앙병원에서의 유방암의 진단이 피고 병원에서의 검사 후 2년 9개월이나 지난 후에 이루어진 점, 이 사건의 경우 우측 유방의 암세포가 좌측 유방으로 전이되었을 가능성도 있는 점 등을 고려하면 위 섬유선종이 좌측 유방암으로 진행되었다고 보기는 어렵다).

나.다음으로, 원고들은 피고가 망인의 좌측 유방에 5.43mm가 되는 멍울이 있음에도 불구하고, 그 확진을 위하여 세침흡인생검 내지 조직생검 등의 검사를 시행하지 아니하여 유방암을 발견하지 못한 잘못으로 인하여 원고들이 위와 같은 손해를 입었으므로, 피고는 원고들에게 위 손해를 지급할 의무가 있다고 주장한다.

그러므로 살피건대, 앞에 나온 증거들과 변론의 전취지를 종합하면, 섬유선종은 여성이 유방에 멍울이 만져진다고 호소하는 경우에 가장 흔하게 있는 경우 중의 하나이고, 그 크기는 보통 2.0 내지 4.0cm 정도에서 발견되는데, 그 자체는 암이 아니고 암으로 발전하는 예도 드물고, 1년 정도 관찰하였을 경우 작아지거나 사라지는 경우도 있기 때문에 유방촬영술이나 초음파검사상 특별한 이상 소견이 없다면 환자를 안심시키고 정기적인 추적검사를 권유하는 것이 통상적인 사실, 이 사건의 경우 피고가 초음파검사에서 발견한 멍울은 5.43mm의 매우 작은 종괴로서 그 변연이 깨끗하였고 별다른 특이한 이상 소견이 없었으므로, 피고는 이를 섬유선종으로 판단하고, 이에 대한 정기적인 추적검사가 필요하다고 판단하여 망인에게 3개월 후 다시 내원할 것을 권유한 사실 등을 인정할 수 있으므로, 피고 병원에서 망인에 대하여 위와 같은 조직검사를 시행하지 아니한 잘못이 있다는 원고들의 주장도 이유 없다.

다.원고들은 피고가 망인에게 유방암 확진을 위하여 취해야 할 검사방법이나 앞으로의 진료 여부, 주의사항 및 유방암의 발병 및 전이속도, 기간 등을 망인에게 설명함으로써 망인으로 하여금 유방암에 대한 지속적인 관심과 주의를 환기시켜 유방암을 조기에 발견·치료하도록 할 의무가 있음에도 불구하고, 그러한 설명의무를 이행하지 아니한 잘못이 있으므로, 피고는 원고들에게 위 손해를 배상할 의무가 있다는 취지로 주장한다.

살피건대, 구 의료법(1999. 2. 8. 법률 제5865호로 개정되기 전의 것) 제21조 는 "의료인은 각각 진료기록부·조산기록부 또는 간호기록부를 비치하여 그 의료행위에 관한 사항과 소견을 상세히 기록하고 서명하여야 한다( 제1항 ), 제1항의 규정에 의한 진료기록부·조산기록부 또는 간호기록부는 보건복지부령이 정하는 바에 의하여 이를 보존하여야 한다( 제2항 )."고 규정하고 있는바, 그 취지는 진료를 담당하는 의사 자신으로 하여금 환자의 상태와 치료의 경과에 관한 정보를 빠뜨리지 않고 정확하게 기록하여 이를 그 이후 계속되는 환자치료에 이용하도록 하려는 것 등이고, 의사와 환자 간의 진료계약은 환자가 지정하는 특정된 신체 부분의 치료에만 국한되지 아니하고 의사가 알 수 있는 증상·병력의 범위 내에서 환자의 전반적인 신체의 건강을 회복시키는 것을 내용으로 한다고 보는 것이 타당하다 할 것이므로, 진료를 담당하는 의사는 환자의 상태와 치료의 경과에 관한 정보가 기재되어 있는 진료기록부를 근거로 하여 환자가 지정하지 아니하는 신체 부분과 관련된 증상·병력 등의 진료자료를 환자의 치료에 이용하여야 하는 것이다.

그런데 위 기초 사실에 의하면, 피고는 진료기록부에 소외인의 우측 유방에 종괴가 있으므로 3개월 이후 추적검사를 요한다는 기재가 있었음에도 불구하고, 약 10개월 후인 1998. 9. 7. 피고 병원에 내원한 소외인에게 종전 좌측 유방의 종괴가 섬유선종인지 유방암인지 여부를 판단하기 위하여 다시 유방촬영술 내지 초음파검사를 권유하여 종전에 존재하던 좌측 유방종괴의 변화 여부를 검사하거나 아니면 확진의 방법으로 조직검사를 권유하여 이를 확인할 수 있도록 망인을 설득시켜야 하고, 가사 망인이 거절했다 하더라도 망인으로 하여금 향후 자신의 유방암 존부에 관하여 지속적인 관심과 검사를 받을 수 있도록 망인에게 유방암의 발병 및 전이속도, 기간 등에 관한 충분한 설명을 하여야 함에도 불구하고, 이러한 사항을 설명하지 아니한 채 종전의 검사 사실만을 확인하고 그 이후 위 유방종괴의 변화에 대하여 별다른 관심을 가지지 아니한 사실을 인정할 수 있다(피고는 망인에게 재검사를 권유하였지만 망인이 이를 거절하였다고 주장하나, 이를 인정할 만한 자료가 없다).

따라서 피고가 1998. 9. 7. 피고 병원에 내원한 소외인에게 유방암 확진을 위한 검사방법을 설명하고, 진료기록부의 유방에 관한 병력·증상에 근거하여 위와 같이 조직검사를 권유하거나 추적검사를 계속 요구하는 등의 설명의무를 이행하지 아니함으로써 망인으로 하여금 피고의 종전 진단 결과를 가볍게 믿고 자신의 상태가 안전한 것으로 오신하여 더 이상 위 유방종괴에 대한 관심을 가지지 않게 한 결과, 망인이 좀더 정확한 유방암 진단을 할 수 있는 기회를 상실하게 하여 망인의 조직검사 및 추적검사 여부에 관한 결정권을 침해하였다 할 것이므로, 원고들의 이 부분 주장은 이유 있다.

3. 손해배상의 범위

일반적으로 의사가 설명의무를 위반하여 환자에게 예상치 못한 피해를 입히는 등의 중대한 결과가 발생한 경우에 있어서, 그 결과로 인한 모든 손해를 청구하는 경우에는 그 중대한 결과와 의사의 설명의무위반 내지 승낙취득 과정에서의 잘못과의 사이에 상당인과관계가 존재하여야 하며, 그 경우 의사의 설명의무위반은 환자의 자기결정권 내지 치료행위에 대한 선택의 기회를 보호하기 위한 점에 비추어 환자의 생명·신체에 대한 의료적 침습과정에서 요구되는 의사의 주의의무위반과 동일시할 정도의 것이어야 할 것이지만, 환자측에서 선택의 기회를 잃고 자기결정권을 행사할 수 없게 된 데 대한 위자료만을 청구하는 경우에는 의사의 설명 결여 내지 부족으로 선택의 기회를 상실하였다는 사실만을 입증함으로써 족하고, 설명을 받았더라면 사망 등의 결과는 생기지 않았을 것이라는 관계까지 입증할 필요는 없다고 할 것이다( 대법원 2002. 1. 11. 선고 2001다27449 판결 등 참조).

이 사건에 있어서 먼저 재산상 손해배상청구에 관하여 보건대, 앞에서 인정되는 피고의 설명의무위반이 환자의 생명·신체에 대한 의료적 침습과정에서 요구되는 의사의 주의의무위반과 동일시할 정도의 것이라는 점을 인정할 만한 증거가 부족할 뿐만 아니라, 앞에서 본 바와 같이 피고의 진료행위와 망인의 사망 사이에 인과관계를 인정하기도 어려우므로 이 부분 청구는 이유 없다.

나아가 위자료 청구에 대하여 보건대, 피고의 설명의무위반으로써 환자측에서 위 조직검사 등 여부를 선택할 기회를 잃고 자기결정권을 행사할 수 없게 됨으로써 환자인 소외인과 그와 배우자 관계에 있는 원고 1, 그의 자녀인 원고 2, 3이 적지 않은 정신적 고통을 입었음은 경험칙상 넉넉히 인정되므로, 피고는 원고들의 위와 같은 정신적 고통을 금전으로나마 달래줄 의무가 있다 할 것인바, 피고 병원의 진단의 확실성, 이 사건 진단의 경위 및 경과, 소외인의 나이와 가족관계, 기타 이 사건 변론에 나타난 여러 사정을 두루 참작하면 보면, 소외인에 대하여 금 10,000,000원, 원고 1 금 5,000,000원, 원고 2, 3은 금 300,000원으로 정함이 상당하다 할 것이다.

4. 상속관계

(1) 상속인과 상속지분

·원고 1：3/7 지분

·원고 2, 3：각 2/7 지분

(2) 상속대상금액：10,000,000원

(3) 상속분

·원고 1：10,000,000원×3/7＝4,285,714원(이하, 원 미만은 버림)

·원고 2, 3：10,000,000원×2/7＝2,857,142원

5. 결 론

그렇다면 피고는 원고 1에게 손해배상금 9,285,714원(상속분 4,285,714원＋위자료 5,000,000원), 원고 2, 3에게 각 손해배상금 3,157,142원(상속분 2,857,142원＋위자료 300,000원) 및 위 각 손해배상금에 대하여 진료계약일 이후로서 원고가 구하는 2001. 9. 26.부터 이 판결 선고일인 2003. 4. 9.까지는 민법에 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진등에관한특례법에 정한 연 25%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 원고들의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 원고들의 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여 주문과 같이 판결한다.

주1) 원고는 1998. 4. 14. 위 동양선재에게 같은 금액을 변제기 2001. 4. 13.로 하여 대여하였다가 위 동양선재가 이를 변제하지 못하자 2001. 4. 30. 이른바 대환 방식으로 위와 같이 대출을 해 주어 사실상 변제기를 연장해 주었다.

주2) 피고들은 당시 위 박달근이 채무 초과 상태였고 위 처분행위로 인하여 그 상태가 더 심화되었다는 점에 대하여는 다투지 않는다.

주3) 주사 바늘을 종괴 내부에 삽입하여 세포를 흡인한 후 이를 슬라이드에 방출하여 도말, 염색한 다음 판독하는 방법.