쟁투행위와 정당방위

서로 공격을 하는 쟁투행위에 있어서 일방의 행위를 정당방위라고 할 수 없다.

형법 제21조

1960.2.17. 선고 4292형상860 판결 (판례카아드 5842호, 대법원판결집 8형15, 판결요지집 형법 제21조(8) 1236면) 1961.10.19. 선고 4294형상349 판결 (판례카아드 5810호, 판결요지집 형법 제21조(12)1237면)

피고인

제1심 대구지방법원 경주지원(71고26 판결)

원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 3년에 처한다.

원심판결선고전의 구금일수중 90일을 위 본형에 산입한다.

그러나 이 재판이 확정된 날로부터 5년간 위 형의 집행을 유예한다.

피고인의 항소이유를 간추리면, 원심은 사실오인의 허물이 있다.

즉 사건 당일 피해자가 피고인의 상점주인인 공소외인과 언쟁하므로 피고인이 이를 만류하였더니 피해자는 무조건 피고인을 구타하여 코피까지 쏟아져 나왔는 바, 이에 피고인은 그 부당한 공격에 대하여 신체를 방어하기 위하여 칼로 상대방을 위협하였던 것이 당황한 나머지 순간적으로 칼로 피해자의 귀 뒤를 한 번 그어서 그에게 상처를 입혔는 바, 이는 형법상의 정당방위에 해당한다 할 것이서 죄가 되지 아니하므로 당연히 무죄라 할 것이고, 가사 피고인의 위 방위행위가 그 정도를 좀 넘었다 할지라도 사건의 동기와 범행후 치료비 및 위자료 등을 130,000원이나 지급한 정상에 비추어 그 형을 면제하였어야 함에도 실형으로 다스렸음은 사실을 잘못 인정하여 판결에 영향을 미친 허물이 있다 할 것이고, 나아가 이 사건의 동기 및 범죄후의 정상을 살피시어 보다 관대한 처분을 바란다라 함에 있다.

살피건대, 먼저 항소이유 첫째점에 관하여 보는 바, 원심판결이 적법하게 채택하여 들고 있는 여러증거 및 당원에서의 피고인의 진술을 아울러 보면, 당원도 원판시 사실을 그대로 인정하기에 넉넉하고, 피고인의 범행은 피해자의 도발에 대하여 피고인 자신도 피해자의 신체에 공격을 가할 의사로 상대방에 공격을 하여 서로 쟁투행위를 한 사실을 인정할 수 있으므로 형법상의 정당방위의 주장은 그 자체 이유없다 할 것이고, 나아가 형을 면제하여야 한다는 주장도 독단적 견해에 지나지 않는다 할 것이어서 이 점에 관한 주장은 그 이유없다 할 것이고, 다음 양형부당의 주장에 관하여 보는 바, 피고인의 이건 범행은 피해자의 도발에 의하여 발생한 위에 범행의 결과가 비교적 가볍고, 범행후에는 치료비와 위자료를 충분히 지급하여 피해자도 선처를 바라는등, 양형의 요건이 되는 여러 정상에 비추어 보아 실형으로 다스린 원심의 형은 아무래도 과중하여 부당하다고 할 것이니, 이 점에 관한 주장은 그 이유있다 할 것이다.

그러므로 피고인의 항소는 그 이유있어 형사소송법 제364조 제6항 에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 판결하기로 한다.

당원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실과 증거의 설시는 원심에서 판시와 바와 같으므로 형사소송법 제369조 에 의하여 여기에 그를 인용한다.

법률에 비추건대, 피고인의 판시사실은 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제2항 , 제1항 , 제2조 제2항 , 제1항 , 형법 제257조 제1항 에 해당하므로 그 형기범위내에서 피고인을 징역 3년에 처하고 본형 제57조 에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 90일을 위 본형에 산입한다.

그러나 피고인은 앞서 판시한 바와 같이 그 정상에 참착할 사유있어 실형으로 다스리기 보담 그 형의 집행을 유예하여 새로운 삶의 기회를 주는 것이 보다 상당하다고 인정되므로 형법 제62조 에 의하여 이 재판이 확정된 날로부터 5년간 위 형의 집행을 유예한다.

이에 주문과 같이 판결한다.