검사의 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지 F, G은 실질적으로 D 주식회사의 근로자에 해당된다.

2. 판단

가. 예비적 공소사실의 추가 검사는 당심에 이르러 기존의 공소사실을 주위적 공소사실로 하고, 죄명에 ‘근로기준법위반’을, 적용법조에 ‘근로기준법 제109조 제1항, 제44조의2 제1항, 형법 제37조, 제38조’를, 공소사실에 아래 다.

항 1)의 기재와 같은 내용을 예비적으로 추가하는 공소장변경을 신청하였고, 이 법원이 이를 허가함에 따라 심판범위가 변경되었다. 나. 주위적 공소사실에 대한 판단 원심은 이유를 자세하게 설시하며 H이 D 주식회사와 별개로 F, G과 근로계약을 체결하였고, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 F, G의 사용자로서 이들에게 퇴직금을 지급할 의무가 있음을 인정하기에 부족하다는 이유로 피고인에게 무죄를 선고했는바, 원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 된다. 다. 당심에서 추가된 예비적 공소사실에 관한 판단 1) 예비적 공소사실의 요지 피고인은 서울 서초구 C빌딩 1층에 있는 D 주식회사 대표자로 상시 10명의 근로자를 사용하여 건설업을 경영하는 사용자이다.

피고인은 부산 북구 E 아파트 신축공사와 관련하여 위 공사의 시공사인 J 주식회사로부터 위 공사 중 3, 4공구의 미장공사를 도급받아 H에게 하도급하였다.

H은 위 공사현장에서 2009. 11. 25.경부터 2012. 5. 12.경까지 근로한 F의 퇴직금 7,145,260원을, 위 공사현장에서 2009. 12. 2.부터 2012. 5. 15.까지 근로한 G의 퇴직금 4,730,876원을 당사자간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 각 퇴직일로부터 14일 이내에 각 지급하지 않았고, 위 공사의 직상수급인인 피고인은 하수급인인 H과 연대하여 F, G의 임금을 지급할 책임을 짐에도 이를...