갑 회사의 대표이사가 비상장회사인 을 회사를 객관적 가치의 수십 배에 달하는 가격으로 인수한 후, 을 회사로부터 인수대금을 바로 차용금명목으로 받아 개인적인 이익을 취하고 갑 회사에 손해를 끼친 사안에서, 업무상배임죄를 인정한 사례

갑 회사의 대표이사인 피고인이 카자흐스탄 알마티(Almaty)시 확장 계획인 소위 알가바스 프로젝트에 투자한다는 명목으로 비상장회사인 을 회사를 객관적 가치의 수십 배에 달하는 가격으로 인수한 후, 을 회사로부터 인수대금을 바로 차용금명목으로 받아 개인적인 이익을 취하고 갑 회사에 손해를 끼친 사안에서, 피고인은 인수계약 체결 2개월 전에 을 회사가 보유한 유일한 자산인 병 회사의 지분 30%를 100만 달러(약 10억 원에서 최대 11억 원 상당으로 평가됨)에 거래하도록 주선하여 을 회사의 객관적 가치를 잘 알고 있었으면서도, 200억 원을 매매대금으로 제시하여 인수계약을 체결하고 계약금 및 선급금으로 110억 원을 지급함으로써 갑 회사에 대한 배임행위를 하였고, 이로 인하여 피해자인 갑 회사에 재산상 손해를 가하고 을 회사로 하여금 재산상 이득을 얻게 한다는 인식이 있었다고 보아, 업무상배임죄를 인정한 사례.

형법 제355조 제2항 , 제356조 , 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호

대법원 2006. 11. 9. 선고 2004도7027 판결 (공2006하, 2115) 대법원 2007. 3. 15. 선고 2004도5742 판결 (공2007상, 569) 대법원 2010. 1. 14. 선고 2007도10415 판결

피고인

강성용

법무법인 광장 담당변호사 정준길외 1인

피고인을 징역 3년에 처한다.

이 사건 공소사실 중 상법 위반의 점, 공전자기록등불실기재의 점, 불실기재공전자기록등행사의 점, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)의 점은 각 무죄.

피고인은 성남시 수정구 (이하 상세주소 생략) 소재 공소외 1 주식회사의 대표이사, 서울 강남구 대치동 (이하 상세주소 생략) 소재 공소외 2 주식회사의 대표이사 및 위 (이하 상세주소 생략) 소재 공소외 3 주식회사의 대표이사로 각 재직하면서 위 3개 회사의 자금 집행 등 주요 의사결정을 담당하였다.

1. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)

피고인은 2008. 9. 3. 공소외 2 주식회사를 인수하여 대표이사로 취임한 후 2008. 9. 8. 공소외 2 주식회사의 자금 70억 원을 출자하여 공소외 3 주식회사를 설립하고, 2008. 9. 11. 40억 원의 유상증자를 하여 코스닥 상장기업인 공소외 4 주식회사로 하여금 이를 인수하도록 한 뒤 공소외 4 주식회사에 그 대금으로 40억 원을 납입하도록 하였다.

피고인은 위와 같이 확보한 공소외 3 주식회사의 금원을 이용하여 공소외 5 주식회사의 대주주인 공소외 6으로부터 공소외 5 주식회사를 인수한 후 공소외 6으로부터 그 대금을 다시 차용하여 개인채무 변제 등 개인적인 용도로 사용하기로 마음먹었다.

한편, 공소외 5 주식회사는 2007. 5. 10. 자본금 1억 원, 건축설비 및 자재유통업 등을 목적으로 설립되었으나 매출 실적이 전혀 없었고, 자산으로는 카자흐스탄 소재 유한회사인 ○○ 지분 30%밖에 없었다. 그리고 피고인은 2008. 7. 1. 공소외 5 주식회사가 카자흐스탄 소재 유한회사인 ○○의 지분 50%를 보유한 공소외 7로부터 ○○ 지분 30%를 100만 달러에 매입하도록 주선하였기 때문에 위 ○○ 회사의 지분 30%의 거래가격이 100만 달러 상당임을 잘 알고 있었다.

이러한 경우 피고인은 공소외 3 주식회사의 대표이사로서, 선량한 관리자로서의 주의의무를 다하여 비상장회사인 공소외 5 주식회사의 주식을 적정한 가격으로 인수하여 공소외 3 주식회사에 손해가 발생되지 않도록 해야 할 업무상 임무가 있었다.

또한 유한회사인 ○○는 카자흐스탄 알마티시 알가바스에서 메르디안캐피탈이 추진하는 부동산개발계획이 추진될 경우 그에 소요될 레미콘을 공급하기 위해 설립되었으나 위 개발계획의 추진 여부가 불확실하고, 사업실적 및 매출이 전혀 없는 상태였다.

그럼에도 불구하고 피고인은 2008. 9. 4.경 공소외 2 주식회사 사무실에서, 공소외 3 주식회사로 하여금 공소외 6 소유의 공소외 5 주식회사의 주식 지분 100%를 200억 원에 매입하게 하는 계약을 체결하고, 2008. 9. 10.경 선급금 명목으로 공소외 3 주식회사의 금원 70억 원을, 같은 달 11.경 같은 명목으로 공소외 3 주식회사의 금원 40억 원, 합계 110억 원을 공소외 6의 금융계좌로 입금하였다.

이로써 피고인은 위 임무에 위배하여 공소외 6으로 하여금 110억 원에서 공소외 6이 위 ○○ 지분을 인수하기 위해 지급한 100만 달러(2008. 7. 1. 기준 달러 환율은 1,043원, 2008. 9. 10. 기준 달러 환율은 1,101원이므로, 피고인이 ○○ 지분 30%를 매입하기 위해 지불한 100만 달러는 약 10억 원에서 최대 11억 원 상당으로 평가할 수 있음)를 제외한 금액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 공소외 3 주식회사에 대하여 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다.

2. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)

피고인은 2008. 9. 3.부터 공소외 2 주식회사의 대표이사로서 위 회사의 영업 및 자금 집행 등을 총괄하는 업무에 종사하여 왔다.

피고인은 2008. 11. 6.경 공소외 2 주식회사 사무실에서, 공소외 8 주식회사 대표이사 공소외 9와 공소외 2 주식회사의 토지 및 공장 등을 공소외 8 주식회사에 매각하는 계약을 체결하고, 공소외 9로부터 같은 날 선급금 명목으로 교부받은 30억 원, 2008. 12. 30. 같은 명목으로 교부받은 5억 원 및 2008. 12. 24.경 공소외 2 주식회사가 무기명식 무보증 공모 전환사채를 발행하여 마련한 금원 19억 9,900만 원을 업무상 보관하던 중, 2008. 11. 10.경 이사회 결의 없이 아무런 담보를 제공받지 아니하고 공소외 10에게 4억 원을 대여하여 개인적인 용도에 소비하였다.

피고인은 이를 비롯하여 위 일시경부터 2009. 2. 5.경까지 사이에 별지 [범죄일람표] 기재와 같이 총 7회에 걸쳐 같은 방법으로 합계 10억 원을 마음대로 소비하여 횡령하였다.

3. 증권거래법 위반

코스닥 상장법인은 당해 법인의 주요주주·이사 또는 감사를 상대로 하거나 그를 위하여 금전, 유가증권 등 경제적 가치가 있는 재산을 대여해서는 아니된다.

그럼에도 불구하고 피고인은 2008. 12. 8.경 공소외 2 주식회사 사무실에서, 코스닥 상장법인인 공소외 2 주식회사의 금원 1억 500만 원을 공소외 2 주식회사의 주요주주인 공소외 1 주식회사에 대여하고, 2009. 1. 5. 공소외 2 주식회사의 금원 1억 8,410만 원을 공소외 1 주식회사에 대여하고, 2009. 1. 21. 공소외 2 주식회사의 금원 2억 원을 공소외 1 주식회사에 대여하였다.

이로써 피고인은 코스닥 상장법인의 금원을 당해 법인의 주요주주에게 대여하였다.

1. 공판조서 중 피고인의 일부 법정진술

1. 공판조서 중 증인 공소외 6, 11, 12의 각 일부 법정진술

1. 검사 작성 피고인에 대한 각 피의자신문조서

1. 공소외 10, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20에 대한 각 검찰 진술조서

1. 등기사항 전부증명서(수원지방검찰청 2009년 형제6886호 수사기록 1권 40면, 이하 수사기록은 위 수사기록을 말하며, 권수와 면수만 표시한다), 인증서 사본 등( 공소외 3 주식회사 설립관련 서류 1권 176면부터), 통장 사본(1권 281면), 각 합의서(1권 286면, 601면), 금전소비대차계약서(1권 427면), 근질권설정계약서(1권 430면), 공소외 2 주식회사 계좌 거래내역(1권 434면), 약정서(1권 440면), 금전소비대차계약서(1권 491면), ○○ 지분 30% 인수 구도(1권 549면), 매매예약서 사본 등(1권 599면-654면), 소명자료(2권 656면), 합의서 사본 등(2권 755면-774면), 35억 원 사용 내역서 등(2권 775면-796면), CB 발행자금 사용 내역(2권 778면), 법인 양도에 관한 기본합의서(2권 838면), 주식 양수도 계약서(2권 842면), 법인양도 등과 관련한 추가합의서(2권 851면), 품의서 사본 등(2권 1024면), 감사보고서(2권 1184면), 확인서 사본 등(3권 1252면), 재무제표 사본 등(3권 1300면), 확인서 사본 등(4권 1914면-1924면), 공소외 3 주식회사 관련 자금흐름도(4권 2097면)

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호 , 형법 제356조 , 제355조 제2항 (업무상배임의 점, 유기징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호 , 형법 제356조 , 제355조 제1항 (업무상횡령의 점), 구 증권거래법(2007. 8. 3. 제정되어 2009. 2. 4. 시행된 법률 제8635호로 폐지되기 전의 것) 제207조의3 제7호 주1) , 제191조의19 제1항 (주요주주 등 이해관계자와의 거래행위의 점, 징역형 선택)

1. 경합범 가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호 , 제50조 [형이 가장 무거운 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄에 정한 형에 경합범가중]

1. 작량감경

형법 제53조 , 제55조 제1항 제3호 (아래 양형이유에서 보는 정상 참작)

1. 주장의 요지

공소외 5 주식회사가 ○○의 지분을 취득한 직후인 2008. 8.경 카자흐스탄에서 그동안 불투명하였던 알가바스 프로젝트(카자흐스탄 알마티시가 6개 구의 인구 100만 명을 예정한 도시이나, 인구가 200만 명을 넘어서면서 시를 확장하기 위해 150만 평 부지에 인구 200만 명 규모의 7번째 구를 새로 만드는 계획)가 진행될 것이라는 언론보도가 나오기 시작하였고, 피고인은 위와 같은 기사를 근거로 알가바스 프로젝트가 진행되어 150만 평 규모의 개발사업에 레미콘을 독점 공급하는 권리를 따내는 경우 ○○의 지분가치는 천정부지로 치솟을 것으로 예상을 하였다. 이에 따라 피고인은 공인회계사로서 개인적으로 2008. 8.경 공소외 5 주식회사가 보유하고 있는 ○○ 지분 30%의 가치가 200억 원을 훨씬 넘는다는 판단을 하였고, 국내의 회계법인인 삼정회계법인과 삼덕회계법인에 ○○의 지분가치 감정을 의뢰하였다. 삼정회계법인과 삼덕회계법인의 감정평가는 피고인이 준 자료를 기초로 하여 일응의 결과를 2008. 8. 먼저 통보하였으며, 그 결과 양 회계법인 모두 ○○ 지분 30%의 가치가 250억 원을 넘는다고 평가하였고, 피고인은 이 결과를 근거로 공소외 3 주식회사로 하여금 ○○의 지분을 보유하고 있는 공소외 5 주식회사를 위 회계법인들의 감정평가 금액보다 낮은 200억 원에 인수하기로 하는 내용의 공소사실과 같은 지분매수계약을 체결하도록 하였다. 피고인이 공소외 6으로부터 110억 원을 빌린 것은 피고인과 공소외 6 사이의 개인적인 거래일 뿐이다. 따라서 피고인에게는 배임의 고의가 없다.

2. 인정 사실

앞서 채용한 증거들과 삼정회계법인 작성의 카자흐스탄 소재 레미콘 제조업체 가치평가보고서(2권 854면), 삼덕회계법인 작성의 주주지분가치 평가보고서(2권 861면), 공소외 14 작성의 진술서(2권 989면), 개인별 출입국현황(2권 986면) 및 용역계약서 사본 등(4권 2085면-2096면)에 의하면 다음과 같은 각 사실을 인정할 수 있다.

가. 공소외 5 주식회사는 2007. 5. 10. 공소외 6이 자본금 1억 원을 출자하여 건축설비 및 자재유통업을 목적으로 설립한 비상장회사로서, 재무제표 상 2007. 12. 31. 기준으로 자산은 5,400만 원, 부채는 550만 원이고, 2008. 12. 31. 기준으로 비유동자산은 9억 5,000만 원, 부채는 10억 원으로, 실제 보유자산은 ○○ 지분 30%가 전부였으며, 공소외 3 주식회사와 사이에 아래와 같이 이 사건 지분매수계약을 체결할 당시까지도 매출실적이 전혀 없었고 대표이사 이외의 직원으로는 이사인 공소외 12가 유일하였다.

나. ○○는 2007. 6. 카자흐스탄 알마티(Almaty)시에 건설 시행업을 목적으로 설립된 최초 자본금 3,000달러의 유한회사로서, 공소외 5 주식회사가 주식 매입대금으로 지불한 100만 달러(약 10억 원)로 설비, 장비 등을 구입하기로 하고, 이를 기초로 2008. 9. 30. 자본금을 약 12억 텡게(약 118억 원)로 변경 등록하였으나, 회사 매출실적은 전혀 없는 상태였다.

다. 공소외 5 주식회사는 피고인의 소개로 2008. 7. 1. 카자흐스탄인 공소외 7로부터 ○○의 지분 30%를 100만 달러(약 10억 원)에 매수하기로 하는 계약을 체결하고, 2008. 9. 10.까지 공소외 7 측에 40만 달러만을 지불하였고, 2008. 9. 12. 공소외 7과 사이에 잔금 60만 달러의 지급을 위한 약정을 통해 위와 같은 매매계약 내용을 재확인하였으며, 나머지 매매 잔금은 2009. 4. 10.에서야 모두 지급하였다.

라. 피고인은 공소외 6과 사이에 2008. 8. 24.경 공소외 6이 주식 전부를 가지고 있는 공소외 5 주식회사를 대금 200억 원에 피고인이 지정하는 법인이 양수하기로 하는 법인 양도에 관한 기본합의서를 작성하고, 2008. 9. 4. 공소외 3 주식회사로 하여금 공소외 6의 공소외 5 주식회사 주식 전부를 200억 원에 양수하는 주식양수도 계약을 체결하였으며, 2008. 9. 8. 공소외 6에게 계약금 70억 원과 선급금 40억 원 합계 110억 원이 지급되면 공소외 6이 즉시 피고인에게 위 금원을 대여하기로 하는 내용의 추가합의서를 작성하였다(이하 위와 같은 일련의 계약을 ‘이 사건 지분매수계약’이라 한다). 이 사건 지분매수계약 과정에서 피고인이 공소외 6에게 공소외 5 주식회사 주식 매매대금을 200억 원으로 하자고 먼저 제안하였고, 위 제안과 더불어 위 지분매수계약에 따라 계약금 또는 선급금 명목으로 110억 원이 공소외 6에게 지급되면 즉시 이를 피고인에게 다시 대여하는 것을 요청하여 위 조건이 계약 내용에 포함되었는데, 만일 공소외 6이 이러한 조건을 받아들이지 않으면 피고인은 위 지분매수계약을 체결하지 않을 작정이었다.

마. 공소외 2 주식회사는 2008. 9. 8. 공소외 3 주식회사에 공소외 5 주식회사 인수를 위하여 관계사 지분투자로서 70억 원을 입금하였고, 공소외 3 주식회사는 2008. 9. 10. 70억 원을 먼저 이 사건 지분 매수계약의 계약금 명목으로 공소외 6 명의 계좌에 이체하였으며, 피고인은 바로 공소외 6으로부터 위 금원을 차용하였다. 공소외 3 주식회사는 같은 날 40억 원 상당의 유상증자를 하여 공소외 4 주식회사로 하여금 2008. 9. 11. 공소외 3 주식회사의 계좌에 40억 원을 입금하게 하였다가 바로 출금하여 역시 이 사건 지분매수계약의 선급금 명목으로 공소외 6 명의의 계좌에 이체하였고, 피고인은 바로 공소외 6으로부터 위 금원을 차용하였다.

바. 한편 공소외 5 주식회사의 이사인 공소외 12는 카자흐스탄 소재 금융회사인 메르디안캐피탈에서 직접 작성한 마스터플랜에 기록된 레미콘 산출량 자료, 카자흐스탄 레미콘 원료 공급자들이 작성한 자료 등을 삼정회계법인과 삼덕회계법인에 감정평가를 위해 제공하였는데, 위 각 법인은 제공된 정보에 대하여 자료의 신뢰성 및 진실성에 대한 실사 및 검토를 거치지 않았고 감정평가를 위한 자료를 별도로 확보하지 않았다.

사. 위 회계법인의 각 평가보고서는 미래현금흐름 할인법(DCF)에 의한 것으로서, 미래에 대한 불확실성을 전제로 하여 ○○의 장래수익가치를 평가한 것이고, ○○가 알마티시 외곽의 신도시 개발계획인 알가바스 프로젝트에 레미콘을 독점 공급하는 것을 전제하고 있었다.

아. 삼덕회계법인의 공소외 14 회계사가 작성한 평가보고서는 본사 및 공장이 소재한 카자흐스탄 알마티를 방문하여 실사한 것이라는 내용으로 2008. 9. 9. 작성된 것으로 기재되어 있고, 삼정회계법인의 공소외 21 회계사가 작성한 평가보고서는 2008. 10. 20. 작성된 것으로 기재되어 있다.

자. 공소외 14 회계사와 삼정회계법인의 직원 공소외 22(당시 공소외 21 회계사는 바빠서 직접 가보지 못하였고, 대신 소속 직원인 공소외 22로 하여금 카자흐스탄 현지를 실사하도록 하였다)는 2008. 9. 26.부터 2008. 10. 1.까지 카자흐스탄을 방문하였다.

차. 피고인은 공소외 6으로부터 빌린 110억 원 중 70억 원은 공소외 4 주식회사 인수에 사용하려 하였으나 이에 실패하여 △△에 대한 피고인의 채무 변제에 사용하고 40억 원은 공소외 1 주식회사의 금호종합금융에 대한 채무 변제에 사용하였다.

카. 공소외 3 주식회사는 공소외 6에게 위 지분매수계약의 매매잔대금을 완납하지 못하여 공소외 5 주식회사나 공소외 5 주식회사가 소유하는 ○○ 지분 30%를 이전받지 못하고 있는 상태이다.

3. 판단

가. 업무상배임죄의 고의는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사와 자기 또는 제3자의 재산상의 이득의 의사가 임무에 위배된다는 인식과 결합되어 성립되는 것이며, 이와 같은 업무상배임죄의 주관적 요소로 되는 사실(고의, 동기 등의 내심적 사실)은 피고인이 본인의 이익을 위하여 문제가 된 행위를 하였다고 주장하면서 범의를 부인하고 있는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 하며, 피고인이 본인의 이익을 위한다는 의사도 가지고 있었다 하더라도 위와 같은 간접사실에 의하여 본인의 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 배임죄의 고의가 있었다고 할 것이다( 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004도7027 판결 등 참조).

한편, 기업의 경영에는 원천적으로 위험이 내재하여 있어서 경영자가 아무런 개인적인 이익을 취할 의도 없이 선의에 기하여 가능한 범위 내에서 수집된 정보를 바탕으로 기업의 이익에 합치된다는 믿음을 가지고 신중하게 결정을 내렸다 하더라도 그 예측이 빗나가 기업에 손해가 발생하는 경우가 있을 수 있는바, 이러한 경우에까지 고의에 관한 해석기준을 완화하여 업무상배임죄의 형사책임을 물을 수는 없으나, 기업의 경영자가 문제된 행위를 함에 있어 합리적으로 가능한 범위 내에서 수집한 정보를 근거로 하여 당해 기업이 처한 경제적 상황이나 그 행위로 인한 손실발생과 이익획득의 개연성 등의 제반 사정을 신중하게 검토하지 아니한 채, 당해 기업이나 경영자 개인이 정치적인 이유 등으로 곤란함을 겪고 있는 상황에서 벗어나기 위해서는 비록 경제적인 관점에서 기업에 재산상 손해를 가하는 결과가 초래되더라도 이를 용인할 수밖에 없다는 인식하에 의도적으로 그와 같은 행위를 하였다면 업무상배임죄의 고의는 있었다고 봄이 상당하고, 회사의 대표이사 등이 그 임무에 위배하여 회사로 하여금 다른 회사의 주식을 고가로 매수하게 한 경우 회사에 가한 손해액은 통상 그 주식의 매매대금과 적정가액으로서의 시가 사이의 차액 상당이라고 봄이 상당하며, 증권거래소에 상장되지 않거나 증권업협회에 등록되지 않은 법인이 발행한 비상장주식의 경우에도 그에 관한 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의 실례가 있는 경우에는 그 거래가격을 시가로 보아 주식의 가액을 평가하여야 한다( 대법원 2007. 3. 15. 선고 2004도5742 판결 등 참조).

나. 위와 같은 법리에 비추어, 위 인정 사실들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 2008. 12. 31. 현재 공소외 5 주식회사의 자산은 ○○ 지분 30%가 유일한 것이었고 매출실적도 전혀 없었으므로, 공소외 5 주식회사의 가치는 ○○ 지분의 가치에 의해 평가함이 상당한바, 공소외 5 주식회사의 당시 재무제표 상으로도 ○○ 지분 30%를 9억 5,000만 원 상당으로 평가한 점, ② ○○가 2008. 9. 30. 자본금을 변경 등록하여 지분 30%에 해당하는 자본금을 37억 원 상당으로 평가하고 있으나, 이는 공소외 5 주식회사가 지불한 주식 매입대금 10억 원으로 설비, 장비 등을 구입하기로 하고 이를 장부상 평가하여 기재한 것이므로, 실제 가치는 여전히 10억 원 상당에 불과하다고 보이는 점, ③ 공소외 5 주식회사가 2008. 9. 10. 현재 ○○ 지분 30%에 대하여 100만 달러 중 40만 달러밖에 지불하지 않은 상태였고, 나머지 지분 인수대금은 2009. 4. 10.에서야 모두 지급하는 등 피고인이 이 사건 지분매수계약을 추진할 당시 공소외 5 주식회사가 ○○ 지분 30%를 완전히 취득한 상태라고 보기 어려운 상태였음에도 피고인은 2008. 8. 24.경 공소외 6과 사이에 공소외 5 주식회사의 양수도 대금을 200억 원으로 정한 기본합의서를 작성한 점, ④ 피고인이 이 사건 지분매수계약 대금을 공소외 6에게 먼저 제시하는 과정에서 별다른 협상의 노력이 있었다고 보기 어려운 점( 공소외 6도 피고인이 먼저 거액의 매매대금을 제시하여 놀랐다고 진술하고 있음), ⑤ 피고인은 이 사건 지분매수계약의 계약금을 처음에는 70억 원으로 정하였다가 매매대금의 증액이 없는데도 계약금 70억 원과 선급금 40억 원 합계 110억 원을 지급하였고, 이는 통상의 거래보다 현저히 많은 규모의 계약금 내지 선급금인 점(피고인은 공소외 6과 사이에 주식회사 공소외 4 주식회사를 인수하여 아이란꼴 유전 등 개발 사업을 하고자 하는 합의가 있었기 때문이라고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 피고인은 증액된 40억 원을 차용하여 금호종합금융으로부터 차용한 금원을 변제하는 데 사용한 점에 비추어, 위와 같이 선급금을 받은 이유는 피고인이 추가로 자금이 필요하였던 것으로 보인다), ⑥ 피고인은 공소외 6에게 계약금 및 선급금 명목으로 110억 원을 지급한 다음 즉시 이를 공소외 6으로부터 차용하여 모두 피고인과 관련된 채무를 변제하는 데 사용한 점, ⑦ 공소외 12가 삼정회계법인과 삼덕회계법인의 ○○ 지분에 대한 감정평가를 위하여 제공한 자료는 정확한 생산량을 확인한 자료가 아닌데도, 위 회계법인의 각 평가보고서는 위 자료의 신뢰성 및 진실성에 대한 실사 및 검토를 거치지 않은 채 제공된 자료를 근거로 추정 가치를 산정해 준 것에 불과하다고 보이는 점, ⑧ 삼덕회계법인의 주주지분가치 평가보고서 작성자 공소외 14는 삼덕회계법인의 보고서는 공소외 5 주식회사가 ○○에 투자를 하여 ○○ 지분을 취득하는 데 참고자료로 제시하기 위해 작성된 것이고 제3자가 공소외 5 주식회사 소유의 지분을 인수하는 과정에서는 이용될 수 없다고 진술하고 있는 점, ⑨ 위 회계법인의 각 평가보고서는 미래에 대한 불확실성을 전제로 하여 ○○의 장래수익가치를 평가한 것이므로 실제 가치와 중요한 차이를 보일 수 있음을 공인회계사인 피고인이 충분히 인식할 수 있었던 점, ⑩ 각 평가보고서는 ○○가 알마티시 외곽의 신도시 개발계획인 알가바스 프로젝트에 레미콘을 독점 공급하는 것을 전제로 하고 있으나, 피고인은 이 사건 지분매수계약 당시 ○○가 실제 독점 공급계약을 체결한 사실이 없고 이후에도 진행되지 않았다고 자인하고 있는 점, ⑪ 공소외 14 회계사가 작성한 평가보고서는 2008. 9. 9. 이전에 카자흐스탄을 방문한 사실이 전혀 없음에도 불구하고 평가보고서에 본사 및 공장이 소재한 카자흐스탄 알마티를 방문하여 실사한 것으로 기재하는 등 사실과 다른 부분이 존재하는 점, ⑫ 피고인은 공소외 14와는 대학 동문으로 1997년경 같이 공인회계사 시험준비를 하면서 알게 된 친밀한 사이이고, 삼정회계법인에서 근무한 경력이 있는 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 공소외 5 주식회사와 공소외 7 사이에 ○○ 지분 30%를 100만 달러에 거래하도록 주선하는 등 그 가치 등을 잘 알고 있었으면서도, 이보다 월등히 높은 가격인 200억 원을 매매대금으로 제시하여 계약을 체결하고 계약금 및 선급금으로 110억 원을 지급함으로써 임무위배행위를 하였고, 이로 인하여 피해자 공소외 3 주식회사에 재산상 손해를 가하고 공소외 6으로 하여금 재산상 이득을 얻게 한다는 인식이 있었다고 충분히 인정되므로, 피고인 및 변호인들의 위 주장은 이유 없어 이를 받아들이지 아니한다(이 사건 지분매수계약을 체결하면서 ○○ 지분 30% 가치 평가액이 150억 원에 미달하는 경우 이 사건 지분매수계약을 무효화하기로 하는 조항을 삽입하였다는 점만으로 피고인에게 배임의 범의가 없다고 볼 수 없다).

○ 처단형의 범위 : 징역 2년 6월 ～ 징역 11년 3월

○ 피고인은 공인회계사 및 세무사로서 관계 법령 등을 숙지하고 있었을 것임에도 이 사건 범행에 이르게 된 점, 이 사건 범행 과정에서 금호종합금융, 공소외 6 등으로부터 차용한 금원 중 상당 액수를 변제하지 않는 등 기업인수를 이유로 경제질서를 교란한 것으로 보이는 점, 이 사건 범행으로 인한 피해액이 거액이고, 이는 결국 공소외 3 주식회사의 모회사로 코스닥 상장회사인 공소외 2 주식회사의 소액 주주들에게 그 영향을 미칠 것으로 보이는 점, 피고인이 사적 용도로 사용할 자금이 필요하자 비상장회사를 객관적 가치의 수십 배에 달하는 가격으로 인수한 후 인수대금을 바로 차용금 명목으로 받아 개인적인 이익을 취하고 본인인 회사에 손해를 끼쳤음에도, 자신의 잘못을 뉘우치지 않고 자신의 행위를 정상적인 사업활동이라고 변명하고 있는 점 등은 그 정상이 결코 가볍다고 볼 수 없어, 피고인을 엄벌에 처함이 마땅하다.

○ 그러나 피고인이 횡령한 금원의 대부분을 변제한 점, 피고인이 기소된 이후 공소외 2 주식회사가 상장폐지 심사대상이 되었다가 피고인이 공소외 2 주식회사의 경영정상화를 위하여 대표이사직과 경영권을 포기하고 채권자인 금호종합금융이 질권을 행사하여 피고인이 직접 또는 공소외 1 주식회사를 통하여 보유하고 있던 공소외 2 주식회사의 주식에 관한 권리를 상실하는 것으로 정리되어 공소외 2 주식회사의 상장이 유지되고 있는 점, 증권거래법 위반죄의 경우 변제자력이 있는 대주주인 공소외 1 주식회사에 돈을 대여한 것이고 실제 피해는 거의 없었던 점 등의 사정과 피고인의 연령, 성행, 가정환경, 범행 전·후의 정황 등 변론에 나타난 형법 제51조 소정의 제반 양형의 요소를 두루 참작하고 양형기준을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.

1. 상법 위반, 공전자기록등불실기재 및 불실기재공전자기록등행사의 점

가. 공소사실의 요지

(1) 상법 위반

피고인은 2008. 8.경 공소외 2 주식회사를 인수하는 데 필요한 자금을 금호종합금융으로부터 법인 명의로 차입하기 위해 공소외 1 주식회사를 설립하면서 회사 외부에서 금원을 차용하여 주금을 납입한 다음 다시 이를 전액 인출하여 그 차용금을 변제하는 방법으로 공소외 1 주식회사의 자본금을 가장납입하기로 마음먹었다.

피고인은 2008. 8. 22.경 서울 강남구 삼성동 소재 국민은행 무역센터지점에서, 그 무렵 공소외 6으로부터 차입한 2억 5,000만 원을 공소외 1 주식회사에 대한 주금으로 납입(이하 ‘이 사건 주금납입’이라 한다)하고, 위 은행으로부터 주금납입보관증명서를 발급받아 같은 날 성남시 수정구 단대동 75 소재 수원지방법원 성남지원 등기과에서 주식회사 설립등기를 신청한 다음 2008. 9. 5.경 위 은행에서 주금납입금 2억 5,000만 원을 전액 인출하였다.

이로써 피고인은 2억 5,000만 원의 주금납입을 가장하였다.

(2) 공전자기록등불실기재 및 불실기재공전자기록등행사

피고인은 2008. 8. 22.경 수원지방법원 성남지원 등기과에서, 그 정을 모르는 성명불상의 등기공무원에게 위와 같이 주금납입을 가장하여 발급받은 주금납입증명서 등 공소외 1 주식회사의 설립등기에 필요한 관련 서류를 제출하여 위 등기공무원으로 하여금 공정증서원본인 상업등기부와 동일한 공전자기록에 공소외 1 주식회사의 발행주식 총수 500,000주, 자본의 총액 250,000,000원 등을 각 입력하도록 함으로써 담당 공무원에게 허위 신고하여 공전자기록에 불실의 사실을 기재하게 하고, 전산 조회가 가능하도록 위 정보시스템에 전산 관리되게 하여 불실의 사실이 기재된 공전자기록을 행사하였다.

나. 피고인 및 변호인들의 변소 요지

공소외 1 주식회사는 공소외 2 주식회사의 주식을 취득하기 위해 금호종합금융의 요청에 따라 2008. 8. 22. 자본금 2억 5,000만 원으로 하여 설립된 회사로, 설립 후 공소외 1 주식회사는 위 자본금 2억 5,000만 원과 금호종합금융으로부터 128억 원을 대출받아 합계 130억 5,000만 원을 공소외 1 주식회사 통장으로 입금한 후 공소외 2 주식회사의 주식 144만주를 취득하는 데 128억 원을 사용하였고, 피고인은 공소외 1 주식회사 설립 후 약 14일 후인 2008. 9. 5. 공소외 1 주식회사로부터 2억 5,000만 원을 차용하였는바, 결국 공소외 1 주식회사의 자본금 2억 5,000만 원은 공소외 1 주식회사가 공소외 2 주식회사의 주식을 자산으로 취득하는 데 먼저 사용되었으므로, 이 사건 주금납입에 대하여 피고인에게 가장납입의 고의가 없고, 가장납입의 성립을 전제로 하는 공전자기록등불실기재죄나 그 행사죄가 성립할 여지도 없다.

다. 판단

(1) 상법 제628조 제1항 소정의 납입가장죄는 회사의 자본충실을 기하려는 법의 취지를 유린하는 행위를 단속하려는 데 그 목적이 있는 것이므로, 당초부터 진실한 주금납입으로 회사의 자금을 확보할 의사 없이 형식상 또는 일시적으로 주금을 납입하고 이 돈을 은행에 예치하여 납입의 외형을 갖추고 주금납입증명서를 교부받아 설립등기나 증자등기의 절차를 마친 다음 바로 그 납입한 돈을 인출한 경우에는, 이를 회사를 위하여 사용하였다는 특별한 사정이 없는 한 실질적으로 회사의 자본이 늘어난 것이 아니어서 납입가장죄 및 공정증서원본불실기재죄와 불실기재공정증서원본행사죄가 성립하고, 다만 납입한 돈을 곧바로 인출하였다고 하더라도 그 인출한 돈을 회사를 위하여 사용한 것이라면 자본충실을 해친다고 할 수 없으므로 주금납입의 의사 없이 납입한 것으로 볼 수는 없다( 대법원 2004. 6. 17. 선고 2003도7645 판결 등 참조).

(2) 한편, 피고인의 법정진술, 검사 작성 피고인에 대한 각 피의자신문조서, 공소외 17에 대한 검찰 진술조서, 주금납입금 보관증명서(1권 89면), 통장 사본(1권 103면), 자본금납입 및 사용 내역의 건(1권 107면), 대출약정서(1권 150면, 2권 688면), 대출금 집행요청서(1권 154면), 각 경영권 및 주식 양수도 계약서(1권 159면, 161면), 소명자료(2권 656면)에 의하면, 피고인은 코스닥 상장회사인 공소외 2 주식회사를 인수하기 위하여 금호종합금융에게 자금대출을 요청한 사실, 금호종합금융은 피고인 개인 명의로는 대출이 안된다는 이유로 피고인에게 대출을 받기 위한 법인의 설립을 요구한 사실, 피고인은 위 요청에 따른 법인으로 공소외 1 주식회사를 설립하기 위하여 2008. 8. 26. 2억 5,000만 원을 공소외 1 주식회사 명의의 국민은행 계좌( 계좌번호 생략)에 주식납입금으로 입금한 사실, 금호종합금융이 같은 날 위 계좌에 공소외 1 주식회사에 대한 대출금으로 128억 원을 입금한 사실, 공소외 1 주식회사는 같은 날 공소외 2 주식회사의 주식 144만주를 취득하기 위하여 위 계좌에서 128억 원을 공소외 9 측에 송금한 사실, 피고인이 2008. 9. 5. 위 계좌에서 2억 5,000만 원을 인출한 사실, 공소외 1 주식회사는 그 후로도 공소외 2 주식회사 주식을 회사 자산으로 계속 보유하여 2008. 12. 31. 기준 대차대조표에 의하면 공소외 1 주식회사의 자산총액은 약 136억 원에 이르고 있는 사실을 인정할 수 있다.

(3) 앞서 본 법리에 비추어 위 인정 사실들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인이 2008. 9. 5. 위 계좌에서 인출한 금 2억 5,000만 원이 공소외 1 주식회사의 설립을 위하여 2008. 8. 26. 주금으로 납입한 금 2억 5,000만 원과 동일한 금원이라고 단정할 수 없는 점, ② 공소외 1 주식회사 설립을 위하여 2008. 8. 26. 주금으로 납입된 금 2억 5,000만 원은 공소외 1 주식회사가 금호종합금융으로부터 대출받은 금원과 함께 공소외 1 주식회사의 공소외 2 주식회사의 주식 취득을 위한 자금으로 사용된 것으로 볼 수 있는 점, ③ 공소외 1 주식회사가 납입된 주금 등으로 위와 같이 공소외 2 주식회사의 주식을 취득한 것은 회사를 위하여 주금을 사용한 것이고, 이로 인하여 회사의 자본충실을 해치게 되었다고 평가할 수 없는 점, ④ 그 이후로도 공소외 1 주식회사가 공소외 2 주식회사 주식을 보유하면서 공소외 2 주식회사의 지배주주로 있는 점, ⑤ 검사가 주금을 인출하였다고 지적하는 2008. 9. 5.은 피고인이 주금을 납입한 2008. 8. 26.부터 10여 일이 지난 때로 일반적인 가장납입 범행에 비하여 주금납입과 인출 사이에 시간적 간격이 있는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 공소외 1 주식회사의 계좌에서 2억 5,000만 원을 인출하여 다른 용도에 사용하였다는 사정만으로는 피고인이 공소외 1 주식회사에 대한 주금의 납입을 가장하였다고 할 수 없고, 검사 제출의 증거만으로는 위 공소사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

(4) 한편, 이와 같이 피고인에 대하여 납입가장죄가 성립하지 않는 이상 피고인에 대한 공전자기록등불실기재죄 및 불실기재공전자기록등행사죄도 각 성립하지 않는다.

2. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)의 점

가. 공소사실의 요지

피고인은 2008. 6. 19. 공소외 2 주식회사의 경영권 및 주식 180만주를 전 대주주 공소외 9, 23으로부터 160억 원에 인수하는 계약을 체결하면서 공소외 2 주식회사의 자동차사업 부문은 공소외 9에게 약 50억 원에 양도하여 그 경영권을 공소외 9가 행사하고, 피고인은 공소외 2 주식회사의 서울 사무실에서 해외자원개발사업만 하기로 하는 물적분할 계약에 합의하였고, 경영권 등 인수절차를 마친 2008. 9.경부터 위 자동차사업 부문에 대하여 전혀 관여하지 않았고, 자동차사업 부문 양도에 대한 선급금 명목으로 2008. 11. 6. 30억 원, 2008. 12. 30. 5억 원 합계 35억 원을 교부받았다.

피고인은 위와 같이 공소외 2 주식회사의 경영권 인수대금 조달 목적으로 금호종합금융으로부터 빌린 대출금 140억 원에 대한 변제독촉을 받았으나 대출금을 갚을 방법이 없고 피고인이 운영하는 공소외 2 주식회사 서울 사무실에서는 매출이 전혀 발생하지 아니하고, 해외자원개발사업도 잘 진행되지 않아 직원들의 급여도 지급하지 못할 처지에 놓이자 피해자 기술신용보증기금으로부터 기술신용보증서를 발급받은 다음 위 기술신용보증서를 담보로 금융기관으로부터 대출을 받고자 하였다.

그러나 기술신용보증서의 발급은 신기술사업을 영위하는 중소기업을 대상으로 기술개발 관련 운전자금의 대출을 보증하는 것이므로 피고인이 사실대로 보증서 발급을 신청할 경우 보증서를 발급받을 수 없자 마치 피고인이 자동차사업 부문을 계속 운영하고 있고 경량바이오복합소재를 이용한 친환경 자동차 내장부품개발 기술을 보유하고 있으며 원자재 확보, 생산라인 재배치 등을 목적으로 대출을 신청하는 것처럼 기술신용보증기금을 기망하여 보증서를 발급받기로 마음먹었다.

피고인은 2009. 3. 30.경 서울 금천구 가산동에 있는 기술신용보증기금 가산기술평가센터에서, 사실은 위와 같이 공소외 2 주식회사의 자동차사업 부문에 대하여는 경영권을 전혀 행사하지 않고 있고 자동차 부품 개발과 관련하여 원자재 구매 등을 위해 대출받고자 하는 것이 아님에도 불구하고, 기술신용보증기금 가산기술평가센터 소속 기술신용보증서 발급담당 직원 공소외 25에게 “ 공소외 2 주식회사의 자동차 부품 생산에 필요한 원자재 구입 등에 사용할 테니 30억 원 대출에 필요한 기술신용보증서를 발급해 달라”라고 거짓말하여 이에 속은 공소외 25로부터 보증금액 28억 5,000만 원 상당의 기술신용보증서를 발급받았다.

이로써 피고인은 피해자 기술신용보증기금 가산기술평가센터를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 28억 5,000만 원 상당의 기술신용보증서를 발급받아 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다.

나. 피고인 및 변호인들의 변소 요지

피고인이 기술신용보증기금으로부터 28억 5,000만 원 상당의 신용보증서를 발급받는 과정에서 기술신용보증기금에 대출금을 자동차사업 부문에만 사용하겠다고 하지 않았고, 기술신용보증기금에서 보증서를 발급해 줄 때에도 ‘대출금은 자동차 부품 생산에 필요한 원자재 구입에 사용할 것’이라고 용도를 특정한 사실도 없다. 처음에는 70억 원을 대출받아 운영자금 및 자동차사업을 위한 구매자금으로 사용할 계획이었으나, 대출규모가 축소되면서 대출시에는 운영자금으로 30억 원 대출허가가 났으므로 피고인이 기술신용보증기금을 기망하여 보증서를 발급받았다고 볼 수도 없다. 또한, 공소외 2 주식회사에서 자동차사업 부문을 물적분할 하기 위해서는 이사회 결의, 채권자보호절차 등을 거쳐야 하는데 이를 거치지 않아 자동차사업 부문이 물적분할 되었다고 공시되지 않은 상태에서 신용보증서를 신청한데다, 공소외 2 주식회사의 각자 대표이사인 공소외 9의 동의하에 신용보증서를 발급받았다. 따라서 어느 모로 보나 피고인이 신용보증서를 발급 받음에 있어 기망행위를 하였다거나 편취의 범의가 있었다고 볼 수 없다.

다. 인정 사실

제3회 공판조서 중 증인 공소외 9의 진술, 제7회 공판조서 중 증인 공소외 24, 25의 각 진술, 검사 작성 피고인에 대한 각 피의자신문조서, 공소외 9, 15, 20에 대한 각 검찰 진술조서, 확약서(1권 290면), 합의서(1권 411면), 대체전표 사본 등[ 공소외 2 주식회사 자동차사업 부문 물적분할 이행촉구(1권 569면)], 소명자료(2권 656면), 자금사용목적(3권 1786면), 대출보증서류(4권 1843면-1876면), 자금집행계획서(4권 1877면), 기술사업계획서(4권 1880면-1903면), 확약서(4권 2035면), 기업체개황 등(4권 2199-2234면), 증 제1호(공판기록, 공소외 9 발송 이메일)에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

(1) 피고인은 2008. 7. 8.과 같은 해 8. 28. 공소외 2 주식회사의 지배주주인 공소외 9, 23(이하 ‘ 공소외 9 등’이라 한다)으로부터 그 소유의 주식과 회사 경영권을 대금 160억 원에 피고인과 피고인이 설립한 공소외 1 주식회사가 인수하기로 하되, 다만 공소외 9 등이 공소외 2 주식회사의 기존사업부( 공소외 2 주식회사가 위 계약 이전부터 영위하던 자동차 내장 카페트 기타 부품 제조, 판매사업을 위한 인적, 물적설비 부분, ‘자동차사업 부문’이라고도 한다)를 대금 50억 원에 다시 양수하거나 공소외 9 등이 지정하는 제3자가 이를 양수할 수 있다고 약정하였다. 피고인은 위 약정과 더불어 공소외 9와 함께 공소외 2 주식회사의 대표이사로 등기되었다. 피고인은 2008. 11. 6. 공소외 9 등에게 공소외 2 주식회사의 기존사업부에 관하여 독자적인 운영권을 보장하는 확약서를 작성하여 주었고 같은 날 공소외 9 등에게 기존사업부를 자산양수도 또는 물적분할 후 분할신설회사의 주식양수도 방법으로 이전하기로 확약하고, 공소외 9 등으로부터 기존사업부에 관한 자산양수도를 위한 자산의 매매대가 중 선급금 명목으로 30억 원을 수령하였고, 2008. 12. 30. 같은 명목으로 5억 원을 수령하였다. 피고인은 공소외 9 등과 사이에 공소외 2 주식회사 기존사업부의 물적분할을 2009. 7. 말까지 완료하기로 약정하였다.

(2) 공소외 9 등은 2009. 2.경 피고인이 이 사건 신용보증서를 발급받아 대출을 받으려 한다는 사실을 알게 되었지만 피고인의 사업이 어려워지면 피고인의 협조를 받아 자동차사업 부문을 물적분할 하는 것이 불가능해질 것을 염려하여 피고인 측에게 피고인이 받으려는 대출금은 자동차사업 부문과 관련이 없으며, 기술신용보증 관련 보증채무가 향후 물적분할 될 분할신설회사에 승계가 되지 않는다는 확약서 작성을 전제로 이 사건 대출신청에 관여하지 않겠다는 내용의 전자메일을 보냈다.

(3) 실제로 공소외 9 등은 2009. 3. 27. 공소외 2 주식회사의 채무가 신설회사로 승계될 경우 승계되는 부채금액을 분할신설회사의 인수대금 50억 원에서 차감하기로 하는 내용의 확약서를 피고인 측으로부터 작성받은 후 기술신용보증기금 직원들이 공소외 2 주식회사의 자동차사업 부문 공장인 밀양공장을 방문하는 것에 대해 협조하였다.

(4) 기술신용보증기금이 기술신용보증서를 발급할 때에는 신청기업의 기술성, 사업성, 신뢰도를 평가하는데, 공소외 2 주식회사에 대해서는 보증서 발급 후 대출금을 변제하지 못할 경우를 대비하여 기술성뿐만 아니라 사업성, 신뢰도를 중요하게 심사하였고, 심사결과 공소외 2 주식회사의 평가등급은 사업성과 신뢰도 심사에서 높은 점수를 획득하여 보증서 발급기준 B 등급을 넘는 BBB 등급이었다.

(5) 피고인은 이 사건 대출에 대하여 공소외 2 주식회사 이사회 결의를 거치는 등의 절차를 준수하였다.

(6) 2009. 3. 당시 공소외 2 주식회사는 대출채무가 전혀 없었고 공소외 2 주식회사의 순자산가치는 총자산 335억 원, 매출액 257억 원, 부채로는 전환사채 20억 원 등으로 금융기관으로부터 30억 원을 차입하더라도 변제할 능력이 충분히 있었다.

(7) 공소외 2 주식회사는 2009. 11.경 기술신용보증기금에 이 사건 신용보증과 관련하여 담보가치가 충분한 공소외 2 주식회사 소유의 밀양공장에 근저당권을 설정하였다.

(8) 공소외 2 주식회사가 처음에 기술신용보증기금에 제시한 자금 사용목적은 대출금이 70억 원일 때를 기준으로 작성한 것이나, 대출금을 30억 원으로 변경한 후 기술신용보증기금에 자금집행계획서를 제출할 당시 자금의 용도를 원자재 구입 등 운전자금으로 보고하였고, 기술신용보증기금의 보증서를 담보로 기업은행으로부터 대출을 받을 당시 자금의 용도 역시 운전자금으로 기재하였다.

(9) 기업은행으로부터 대출받은 28억 5,000만 원은 공소외 2 주식회사 직원 급여, 사무실 임차료, 대출이자 지급 등에 사용되었고, 피고인이 개인적으로 사용하지 않았다.

(10) 공소외 2 주식회사는 기업은행으로부터 대출받은 금원에 대하여 이자를 연체하지 않았고 기술신용보증기금이 공소외 2 주식회사에 대한 이 사건 신용보증을 취소하거나 중도해지 하는 등의 조치를 취하지 않았다.

(11) 한편, 공소외 2 주식회사가 기술신용보증서를 발급받는 과정에서, 피고인이 공소외 26 주식회사를 운영하던 공소외 27과 기술신용보증기금에서 근무한 적이 있던 공소외 28에게 기술신용보증기금으로부터 기술신용보증서를 받아 달라는 부탁을 하였고, 공소외 27은 “기술신용보증기금 출신인 공소외 28을 통해 기술신용보증기금 직원에게 부탁하여 기술신용보증서를 발급받아 은행 대출을 받게 해 주겠으니 대출금의 5%를 달라”고 하였으며, 이후 피고인은 공소외 27의 조언에 따라 기술신용보증서 발급신청을 기술신용보증기금 본점이 아닌 지점으로 하여 2009. 3. 30. 28억 5,000만 원의 기술신용보증서를 발급받은 다음, 같은 날 위 기술신용보증서를 이용하여 기업은행 가산디지털중앙지점으로부터 30억 원을 대출받았고, 공소외 27과 공소외 28은 2009. 4. 1. 공소외 2 주식회사로부터 기술신용보증서 발급 및 대출을 알선한 대가로 공소외 26 주식회사 계좌를 통해 1억 6,500만 원을 송금받았는데, 수원지방법원은 2009. 12. 24. 공소외 27, 28에 대하여 공소외 2 주식회사로부터 금융기관의 임직원의 직무에 관한 사항의 알선에 관하여 1억 6,500만 원을 수수한 범죄사실로 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재)죄를 인정하여, 공소외 27에 대하여는 징역 1년에 집행유예 2년을, 공소외 28에 대하여는 징역 1년 6월에 집행유예 3년을 각 선고하였다( 2009고단4453 ).

라. 판단

이 사건 신용보증서를 발급하면서 피고인의 기망행위가 있었는지 그리고 피고인에게 편취의 범의가 있었는지 본다.

살피건대, 위 인정 사실에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인과 공소외 2 주식회사의 전 지배주주인 공소외 9 등 사이에 내부적으로 공소외 2 주식회사에 관한 물적분할 약정이 있었지만 공소외 2 주식회사는 대외적으로는 여전히 하나의 회사였으므로, 피고인이 기술신용보증기금에 공소외 9 등과 사이의 물적분할 약정의 존재와 그 내용을 고지할 의무가 있다고 보기 어려운 점, ② 피고인이 기술신용보증서의 발급을 신청할 때 고지한 용도가 운전자금이었고, 자금을 대출받아 운전자금으로 사용하였으므로, 용도에 대한 기망이 있었다고 보기도 어려운 점, ③ 공소외 2 주식회사가 제출한 대출관련 서류 중 경량바이오 복합소재 관련 자료에 문제가 있었다 하더라도, 기술부분 점수가 일부 낮아지는 것에 불과하며, 사업성과 신뢰성 부분의 점수가 높아 보증서 발급기준인 B 등급 이상의 평가를 받을 수 있었을 것으로 보이는 점, ④ 공소외 2 주식회사가 기술신용보증서를 발급받아 기업은행으로부터 대출을 받을 당시 자금사정이 좋았으므로, 변제할 의사나 능력이 없었다고 볼 수 없고, 실제로 기술신용보증기금은 비록 사후적이지만 공소외 2 주식회사로부터 담보를 확보하였고 공소외 2 주식회사의 기업은행에 대한 대출금 이자의 지급이 연체된 바 없고, 기술신용보증기금이 이 사건 기술신용보증서의 발급이 사기에 의한 것이라고 하여 신용보증을 중도 해지하는 등의 조치를 취하지 않은 점, ⑤ 더욱이, 기술신용보증기금이 기술신용보증서를 발급하는 과정에서 기술신용보증기금의 전 직원인 공소외 28 등의 역할이 있었던 것으로 보이는 점 등을 종합하면,, 피고인이 기술신용보증기금을 상대로 기술신용보증서를 발급받기 위하여 기망행위를 했다고 인정하기 어려울 뿐만 아니라 피고인에게 편취의 범의가 있었다고 보기도 어렵고, 검사 제출의 증거만으로는 위 공소사실을 인정하기 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

3. 결론

그렇다면 이 사건 공소사실 중 상법 위반의 점, 공전자기록등불실기재의 점, 불실기재공전자기록등행사의 점, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)의 점의 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고한다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

[별 지] 범죄일람표 : 생략

주1) 구 증권거래법은 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(법률 제8635호, 2007. 8. 3. 제정, 2009. 2. 4. 시행) 부칙 제2조에 의하여 폐지되었으나, 위 법률 부칙 제41조 제1항은 이 법 시행 전에 행한 종전의 「증권거래법」의 위반행위에 대한 벌칙 및 과태료의 적용에 있어서는 종전의 규정에 따른다고 규정하고 있다.