[1] 공동불법행위에 있어 방조라 함은 불법행위를 용이하게 하는 직접, 간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서, 형법과 달리 손해의 전보를 목적으로 하여 과실을 원칙적으로 고의와 동일시하는 민법의 해석으로서는 과실에 의한 방조도 가능하다고 할 것이지만, 이 경우의 과실은 불법행위에 도움을 주지 않아야 할 주의의무가 있음을 전제로 하여 이러한 의무에 위반하는 것이어야 한다. [2] 피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 자가 바로 그 피해자의 부주의를 이유로 자신의 책임을 감하여 달라고 주장하는 것은 특별한 사정이 없는 한 공평의 이념에 비추어 허용될 수 없고, 이러한 이치는 매수인 측의 부주의를 이용하여 고의로 채무를 이행하지 아니한 책임이 귀속되어 매매계약을 해제당한 매도인이 바로 그 매수인 측의 부주의를 이유로 자신의 계약해제로 인한 원상회복의무의 이행책임을 감하여 달라고 주장하는 경우에 있어서도 마찬가지이다.

매수인 측의 부주의를 이용하여 고의로 채무를 이행하지 아니한 책임이 귀속되어 매매계약을 해제당한 매도인이 그 매수인 측의 부주의를 이유로 과실상계를 주장할 수 있는지 여부(소극)

민법 제396조 , 제763조

대법원 1995. 11. 14. 선고 95다30352 판결 (공1996상, 21) 대법원 2005. 10. 7. 선고 2005다32197 판결 (공2005하, 1772)

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서울고법 2007. 9. 5. 선고 2006나92143 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

상고이유를 판단한다.

1. 상고이유 제1점에 대하여

증거의 취사와 사실의 인정은 사실심의 전권에 속하는 것으로서 이것이 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 적법한 상고이유로 삼을 수 없다.

위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고의 자금운용 담당직원인 소외 1이 원고의 내부규정을 위반하여 자금을 운용하는 등의 사정이 있었다고 하더라도 그것만으로는 소외 1이 피고의 피용자인 소외 2의 배임적 의사를 알았거나 알 수 있었다고 볼 수 없다고 판단하여 이 사건 매매계약이 무효라는 피고의 주장을 배척한 조치는 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 민법 제107조 제1항 단서의 유추적용에 관한 법리오해, 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 사안이 달라 이 사건에 원용할 수 없다.

2. 상고이유 제2점에 대하여

공동불법행위에 있어 방조라 함은 불법행위를 용이하게 하는 직접, 간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서, 형법과 달리 손해의 전보를 목적으로 하여 과실을 원칙적으로 고의와 동일시하는 민법의 해석으로서는 과실에 의한 방조도 가능하다고 할 것이지만, 이 경우의 과실은 불법행위에 도움을 주지 않아야 할 주의의무가 있음을 전제로 하여 이러한 의무에 위반하는 것이어야 한다( 대법원 2000. 4. 11. 선고 99다41749 판결 , 대법원 2007. 6. 14. 선고 2005다32999 판결 등 참조).

위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 위 소외 1이 원고의 내부규정을 위반하여 자금을 운용하는 등의 사정이 있었다고 하더라도 그것만으로는 위 소외 1의 사용자인 원고가 피고의 피용자인 소외 2 등과 함께 피고에 대하여 공동불법행위책임을 진다고 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 공동불법행위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

3. 상고이유 제3점에 대하여

피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 자가 바로 그 피해자의 부주의를 이유로 자신의 책임을 감하여 달라고 주장하는 것은 특별한 사정이 없는 한 공평의 이념에 비추어 허용될 수 없는 것이고 ( 대법원 1995. 11. 14. 선고 95다30352 판결 , 대법원 2005. 10. 7. 선고 2005다32197 판결 등 참조), 이러한 이치는 매수인 측의 부주의를 이용하여 고의로 채무를 이행하지 아니한 책임이 귀속되어 매매계약을 해제당한 매도인이 바로 그 매수인 측의 부주의를 이유로 자신의 계약해제로 인한 원상회복의무의 이행책임을 감하여 달라고 주장하는 경우에 있어서도 마찬가지라고 할 것이다.

위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 위 소외 1이 원고의 내부규정을 위반하여 자금을 운용한 잘못이 있다고 하더라도 이를 참작하여 피고가 계약해제로 인한 원상회복의무의 이행으로서 원고에게 지급하여야 할 금액을 감액하여야 할 것은 아니라고 판단한 것은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 과실상계 및 공평의 원칙에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

4. 결 론

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 양승태 박일환 김능환(주심)