[1] 형사소송법 제365조 에 따라 피고인의 진술 없이 판결하기 위한 요건

[2] 항소한 피고인이 지병으로 인하여 구속집행정지결정을 받아 병원에 입원하여 치료를 받느라 우편송달한 공판기일소환장이 수취인부재 등의 사유로 송달되지 않았고, 피고인에 대한 소재탐지촉탁 결과 ‘무단전출’이라는 회신을 받게 되자, 기록에 나타난 피고인 및 그 부모의 연락처로 연락하여 송달받을 장소를 확인해 보는 등의 조치를 취하지 아니한 채 곧바로 공시송달의 방법에 의해 피고인소환장을 송달하고 피고인의 진술 없이 판결을 한 원심의 조치가 형사소송법 제63조 제1항 , 제365조 에 위반된다고 한 사례

[1] 형사소송법 제63조 제1항 , 제276조 , 제365조 , 제370조 [2] 형사소송법 제63조 제1항 , 제365조

[1][2] 대법원 2002. 9. 24. 선고 2002도2520 판결 (공2002하, 2630) 대법원 2007. 7. 12. 선고 2006도3892 판결 (공2007하, 1315) 대법원 2008. 9. 25. 선고, 2008도5508 판결

피고인

피고인

변호사 홍기정

부산지법 2007. 12. 26. 선고 2006노3173 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부로 환송한다.

상고이유를 본다.

형사소송법 제370조 , 제276조 에 의하면, 항소심에서도 피고인의 출석 없이는 개정하지 못하고, 다만 같은 법 제365조 에 의하면, 피고인이 항소심 공판기일에 출정하지 아니한 때에는 다시 기일을 정하고 피고인이 정당한 이유 없이 다시 정한 기일에도 출정하지 아니한 때에는 피고인의 진술 없이 판결할 수 있도록 되어 있으나, 이와 같이 피고인의 진술 없이 판결할 수 있기 위해서는 피고인이 적법한 공판기일 소환장을 받고서 정당한 이유 없이 출정하지 아니할 것을 필요로 한다고 할 것이다. 그리고 형사소송법 제63조 제1항 에 의하면, 형사소송절차에서 피고인에 대한 공시송달은 피고인의 주거, 사무소, 현재지를 알 수 없는 때에 한하여 이를 할 수 있는 것인바, 기록상 피고인의 집 전화번호 또는 휴대 전화번호 등이 나타나 있는 경우에는 위 전화번호로 연락하여 송달받을 장소를 확인하여 보는 등의 시도를 해보아야 하고, 그러한 조치를 취하지 아니한 채 곧바로 공시송달의 방법에 의한 송달을 하고 피고인의 진술 없이 판결을 하는 것은 형사소송법 제63조 제1항 , 제365조 에 위반되어 허용되지 아니 한다 ( 대법원 2007. 7. 12. 선고 2006도3892 판결 참조).

기록에 비추어 살펴보면, 피고인은 2004. 6. 5. 구속된 상태에서 기소되어 제1심 제9회 공판기일까지 진행되다가 제1심법원의 구속집행정지결정에 따라 석방된 다음 공소장에 기재된 주소지에서 피고인소환장을 송달받았음에도 제1심 제10회 공판기일부터 출석하지 아니한 사실, 이에 제1심은 피고인에 대해 위 주소지로 소재탐지를 촉탁하였으나 주민등록만 등재되어 있을 뿐 일체 소재불능이라는 회신을 받고 ‘소송촉진 등에 관한 특례법’ 제23조 에 의하여 피고인이 출석하지 아니한 상태에서 공판을 진행한 다음 2006. 9. 21. 피고인에게 징역 5년을 선고한 사실, 그런데 피고인은 항소기간 내에 항소하지 아니하였다가 재차 구금되자 상소권회복결정을 받아 항소심 절차에 임하게 된 사실, 피고인은 원심에서도 구속집행정지결정을 받고 한 차례 구속집행정지기간을 연장받았으나, 구속집행정지기간 중 제1회 공판기일(2006. 12. 20.)에 출석하여 심리를 받은 다음 변론이 종결된 상태에서 판결 선고가 예정된 제2회 공판기일(2007. 1. 24.)에는 출석하지 않았고, 구속집행정지기간이 지난 후에도 위 주소지에서 제3, 4회 공판기일(2007. 2. 7.과 2007. 3. 16.)의 피고인소환장을 송달받았음에도 위 주소지를 발송지로 기재한 우편으로 불출석사유서 등을 제출할 뿐 위 공판기일에 출석하지 아니하였고, 다시 구금되지도 않은 사실, 그 후 원심은 제5, 6회 공판기일(2007. 10. 24.과 2007. 11. 16.)의 피고인소환장이 ‘수취인부재’로 송달되지 않을 뿐 아니라 피고인에 대해 위 주소지로 소재탐지촉탁을 하였으나 “위 주소지에는 주소만 등재되어 있고 피고인이 거주하지 않으며, 우편배달부의 언동에 의하면 약 3년 전부터 무단전출하였다.”는 취지로 회신을 받자 제7회 공판기일 이후에는 피고인소환장을 공시송달하고 피고인이 출석하지 아니한 상태에서 심리한 다음, 2007. 12. 26. 제1심판결을 파기하고 피고인을 징역 4년에 처하는 판결을 선고한 사실을 인정할 수 있다.

그러나 원심의 소재탐지촉탁에 대한 회신에서 앞서 인정한 바와 같이 피고인이 약 3년 전부터 위 주소지에서 무단전출하였다는 취지로 기재되어 있다고 하더라도 이러한 기재는 피고인이 제1심에서는 물론 원심 제4회 공판기일까지도 위 주소지에서 피고인소환장을 송달받았다는 사실과 어긋나는 내용이고, 나아가 기록에 의하면, 피고인이 추간판탈출증, 중증 거식증 등으로 구속집행정지결정을 받아 부산이나 대구, 고양시 등지의 병원에 입원하여 치료를 받느라 위 주소지에서 지내지 못할 사정이 엿보일 뿐 아니라, 피고인에 대한 각 피의자신문조서 및 피고인 제출의 항소이유서 등이나, 피고인의 부모인 공소외 1, 2 등이 제출한 탄원서, 진정서 등 각종 서류에 이들의 휴대전화 번호 등이 나타나 있음을 알 수 있는바, 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심으로서는 공시송달 명령을 함에 앞서 이들 연락처를 통해 송달받을 장소를 확인하여 보는 등의 시도를 해보았어야 함에도 불구하고, 이러한 조치를 전혀 취하지 아니한 채 피고인의 주거, 사무소와 현재지를 알 수 없다고 단정하여 곧바로 공시송달의 방법에 의해 피고인소환장을 송달하고 피고인의 진술 없이 판결을 한 것은 형사소송법 제63조 제1항 , 제365조 에 위반된다고 할 것이고, 이는 소송절차가 법령에 위반되어 판결에 영향을 미친 때에 해당하므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.