[1] 어느 범죄에 2인 이상이 공동가공하는 경우 공모는 법률상 어떠한 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되므로, 비록 암묵적으로라도 수인 사이에 의사가 상통하여 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서 형사책임을 지며, 또 결과적가중범의 공동정범은 기본행위를 공동으로 할 의사가 있으면 성립하고 결과를 공동으로 할 의사까지는 요하지 않는다. [2] 특수공무집행방해치상죄는 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하고 직무를 집행하는 공무원에 대하여 폭행·협박을 하여 공무원을 사상에 이르게 한 경우에 성립하는 결과적가중범으로서, 행위자가 그 결과를 의도할 필요는 없고 그 결과의 발생을 예견할 수 있으면 족하다. [3] 구 집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전문 개정되기 전의 것) 제30조 의 공동정범이 성립하기 위하여는 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통하여 범죄를 실행하여야 하고, 여기서 공동가공의 의사란 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하여야 한다.

[1] 특수공무집행방해치상죄의 주관적 성립요건

[2] 300여 단체의 대표들이 공동대표를 겸하고 있는 한미FTA저지범국민운동본부의 집회에서 그 집행위원장을 대신하여 사회를 맡은 사람을 구 집회 및 시위에 관한 법률상 옥외집회 또는 시위의 ‘주최자’로 인정한 사례

[1] 형법 제15조 제2항 , 제30조 , 제144조 제2항 [2] 구 집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전문 개정되기 전의 것) 제2조 제3호 , 제6조 제1항 , 제22조 제2항

[1] 대법원 1997. 10. 10. 선고 97도1720 판결 (공1997하, 3537) 대법원 2002. 4. 12. 선고 2000도3485 판결 (공2002상, 1186) [2] 대법원 2005. 2. 17. 선고 2004도8874 판결

피고인 1외 1인

피고인들

변호사 권두섭외 5인

서울고법 2007. 7. 5. 선고 2007노438 판결

상고를 모두 기각한다.

상고이유를 본다.

1. 공모공동정범에 관한 법리오해에 대하여

원심이, 어느 범죄에 2인 이상이 공동가공하는 경우 공모는 법률상 어떠한 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되므로, 비록 암묵적으로라도 수인 사이에 의사가 상통하여 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서 형사책임을 지며, 또 결과적가중범의 공동정범은 기본행위를 공동으로 할 의사가 있으면 성립하고 결과를 공동으로 할 의사까지는 요하지 않는바, 특수공무집행방해치상죄는 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하고 직무를 집행하는 공무원에 대하여 폭행·협박을 하여 공무원을 사상에 이르게 한 경우에 성립하는 결과적가중범으로서, 행위자가 그 결과를 의도할 필요는 없고 그 결과의 발생을 예견할 수 있으면 족하다 ( 대법원 2002. 4. 12. 선고 2000도3485 판결 등 참조)는 대법원 판결의 법리를 전제하고, 그 채택 증거에 의하여 판시와 같은 사실들을 인정한 다음 피고인들의 각 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단·흉기등상해), 특수공무집행방해치상, 특수공용물건손상의 점을 유죄로 처단한 제1심판결을 유지한 조치는 정당하고, 피고인들이 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.

2. 구 집회 및 시위에 관한 법률의 ‘주최자’에 대한 법리오해에 대하여

구 집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전문 개정되기 전의 것)에 의하면, ‘주최자’라 함은 자기 명의로 자기 책임 아래 집회 또는 시위를 개최하는 사람 또는 단체를 말하고( 제2조 제3호 ), 단체가 집회 또는 시위를 주최하는 경우에는 이 법의 벌칙의 적용에 있어서 그 대표자를 주최자로 본다( 제22조 )고 규정하고 있다. 한편, 형법 제30조 의 공동정범이 성립하기 위하여는 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통하여 범죄를 실행하여야 하고, 여기서 공동가공의 의사란 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하여야 한다( 대법원 2005. 9. 28. 선고 2005도3491 판결 참조).

이러한 관계 법률의 규정과 공동정범에 관한 법리 및 기록에 비추어 보면, 원심이 그 채택 증거에 의하여 한미FTA저지범국민운동본부는 300여 개 단체의 5,000여 명이 참석한 가운데 “한미FTA저지 제3차 범국민 총궐기대회”를 개최한 사실, 민주노총의 위원장인 공소외인 등 300여 개 단체의 대표들은 모두 위 본부의 공동대표를 겸한 사실, 당시 위 본부의 집행위원장이 수배 중이어서 사회를 볼 사람이 없게 되자 가장 많은 인원이 참가한 민주노총에서 사회를 맡기로 한 사실, 이에 따라 민주노총의 부위원장인 피고인 1이 위 집회의 사회를 본 사실 등을 인정한 뒤, 위 집회의 사회자는 실질적으로 위 집회를 주도하는 지위에 있고, 참가 인원이 가장 많은 민주노총의 간부로서 위 집회를 사회한 피고인 1은 위 집회 당시 위 본부의 공동대표인 공소외인 등과 공모하여 위 집회를 주최한 것으로 볼 수 있다고 판단하여 피고인 1의 구 집회 및 시위에 관한 법률 위반(미신고옥외집회주최)의 점을 유죄로 처단한 제1심판결을 유지한 조치는 정당하고, 피고인 1이 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.

3. 결 론

그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희