[1] 형법상 부작위범의 성립 요건

[2] 법무사가 아닌 사람이 법무사로 소개되거나 호칭되는 데에도 자신이 법무사가 아니라는 사실을 밝히지 않은 채 법무사 행세를 계속하면서 근저당권설정계약서를 작성한 사안에서, 부작위에 의한 법무사법 제3조 제2항 위반죄를 인정할 수 있다고 한 사례

[1] 형법 제18조 [2] 법무사법 제3조 제2항

[1] 대법원 1992. 2. 11. 선고 91도2951 판결 (공1992, 1077) 대법원 2005. 7. 22. 선고 2005도3034 판결 대법원 2006. 4. 28. 선고 2003도4128 판결 (공2006상, 997)

피고인

검사

서울서부지법 2007. 10. 25. 선고 2007노1040 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원 합의부로 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 헌법 및 법령위반 주장에 대하여

형사소송법 제294조 에 의한 검사의 증거신청은 법원에서 공판의 심리를 종결하기 전에 한 것에 한하여 법원이 그 신청에 대한 채택 여부를 결정하는 것이지, 법원이 적법하게 공판의 심리를 종결한 뒤에 이르러 검사가 증거신청을 하였다 하여 반드시 공판의 심리를 재개하여 증거채부 결정을 하여야 하는 것은 아니라 할 것인바, 이 사건에 있어서 검사는 항소심공판이 종결되고 판결선고일까지 고지된 뒤에 증거신청서를 제출하였음이 기록상 분명하므로, 원심이 이 사건 공판심리를 재개하여 검사의 증거신청을 받아들이지 아니하였다 하여 거기에 헌법 및 법령을 위반한 위법이 있다 할 수 없다.

2. 채증법칙 위반 및 법리오해 주장에 대하여

원심은 이 사건 공소사실에 부합하는 듯한 공소외 1, 2, 3의 수사기관에서의 각 진술, 공소외 3의 원심법정에서의 진술만으로는 피고인의 주변 사람들이 다른 사람들의 소개 또는 당시 상황에 비추어 피고인을 법무사라고 오인하고 그렇게 호칭하였을 가능성은 있으나, 그것만으로 피고인이 스스로 자신을 법무사라고 하거나 법무사 명칭을 사용하였다는 사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 위 공소사실에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다.

그러나 원심의 판단은 수긍하기 어렵다.

형법상 부작위범이 인정되기 위해서는 형법이 금지하고 있는 법익침해의 결과발생을 방지할 법적인 작위의무를 지고 있는 자가 그 의무를 이행함으로써 결과발생을 쉽게 방지할 수 있었음에도 불구하고 그 결과의 발생을 용인하고 이를 방관한 채 그 의무를 이행하지 아니한 경우에, 그 부작위가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있는 것이어서 그 범죄의 실행행위로 평가될 만한 것이라면, 작위에 의한 실행행위와 동일하게 부작위범으로 처벌할 수 있고, 여기서 작위의무는 법령, 법률행위, 선행행위로 인한 경우는 물론, 기타 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 인정된다 할 것이다 ( 대법원 1992. 2. 11. 선고 91도2951 판결 , 대법원 2006. 4. 28. 선고 2003도4128 판결 등 참조).

위 공소외 1, 2, 3의 수사기관에서의 각 진술, 공소외 3의 원심법정에서의 진술에 의하면, 공소외 4는 임대보증금을 횡령한 문제로 고소를 당할 처지에 놓인 공소외 2로부터 공소외 2를 채무자로 하여 공소외 5 명의의 부동산 등에 관하여 근저당권을 설정받기 위하여 그 당시 공소외 6 법무사 사무실의 사무원으로 근무하였다가 해임된 피고인에게 근저당권설정계약서를 작성해 줄 것을 위임하고, 공소외 2에게 피고인을 공소외 6 법무사로 소개하였으나 당시 피고인은 공소외 2에게 자신이 공소외 6 법무사가 아님을 밝히지 아니한 사실, 그 후 피고인은 공소외 6 법무사 사무실에서 근저당권설정에 필요한 서류(근저당권설정계약서와 등기위임장) 양식을 빌려 공소외 4, 2, 3 등과 함께 공소외 1 변호사 사무실에서 근저당권설정계약서를 작성하기 위하여 모였는데, 공소외 2로부터 피고인을 공소외 6 법무사로 소개받은 위 부동산의 실질적인 소유자인 공소외 3은 물론 공소외 1 변호사를 비롯한 모든 사람들이 피고인을 공소외 6 법무사로 호칭하였음에도 피고인은 자신이 공소외 6 법무사가 아님을 밝히지 아니한 사실, 그런데 그 자리에서 피고인이 공소외 6 법무사로 행세하면서 근저당권설정계약서를 작성하기에 앞서 근저당권설정자인 공소외 5 본인을 확인하여야 한다고 문제를 제기함에 따라 공소외 3은 그 다음날 피고인 등과 함께 부산 남구 대연동 243-23 소재 공소외 5의 집으로 찾아가서 공소외 5 등에게 피고인을 공소외 6 법무사로 소개하자, 피고인은 자신이 공소외 6 법무사가 아님을 밝히지 아니한 채 공소외 6 법무사 행세를 하면서 본인 확인절차를 거친 다음 공소외 5로부터 근저당권설정계약서에 서명날인을 받은 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 의하면, 피고인은 계약 당사자가 아니므로 적어도 공소외 5와 사이에 등기위임장이나 근저당권설정계약서를 작성함에 있어 자신이 법무사가 아님을 밝힐 계약상 또는 조리상의 법적인 작위의무가 있다고 할 것임에도, 이를 밝히지 아니한 채 공소외 6 법무사 행세를 하면서 등기위임장 및 근저당권설정계약서를 작성함으로써 자신이 공소외 6 법무사로 호칭되도록 계속 방치한 것은 작위에 의하여 법무사의 명칭을 사용한 경우와 동등한 형법적 가치가 있는 것으로 볼 수 있다고 할 것이다.

그럼에도 이 사건 공소사실에 대하여 그 판시와 같은 이유로 무죄를 선고한 원심의 판단에는 부작위에 의한 법무사법 제3조 제2항 위반죄의 성립에 관한 법리를 오해하고, 채증법칙을 위반하여 판결에 영향을 끼친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 부분 상고논지는 이유 있다.

3. 결 론

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.