[1] 건설산업기본법 제38조의2 에서 규정한 ‘부정한 청탁’의 해석 방법

[2] 공무원으로 의제되는 재건축조합장에게 건설업자들이 직무와 관련하여 금전을 제공한 경우 부정한 청탁이 없더라도 뇌물공여죄가 성립하는지 여부(적극)

[1] 공무원의 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무집행의 불가매수성을 보호법익으로 하는 형법 제130조 의 제3자 뇌물공여죄에 있어서 ‘부정한 청탁’에 관해서는, 그 청탁의 대상이 된 직무집행이 위법·부당하지 않더라도 당해 직무집행을 어떤 대가관계와 연결시켜 그 직무집행에 관한 대가의 교부를 내용으로 하는 경우 이를 의연 ‘부정한 청탁’에 해당하는 것으로 볼 수 있지만, 건설공사의 적정한 시공과 건설산업의 건전한 발전을 도모하는 데 그 목적을 두고 일반적인 건설산업 종사자 모두에 대해 적용하는 건설산업기본법 제38조의2 위반죄에 있어서까지 ‘부정한 청탁’을 그와 같이 엄격히 해석하여야 한다고 볼 수 없다.

[2] 재건축조합장의 경우 도시 및 주거환경정비법에 의해 공무원으로 의제되므로, 건설업자들이 재건축조합장에게 직무와 관련하여 금전을 제공하였다면 별도의 부정한 청탁이 존재하지 않더라도 뇌물공여죄가 성립한다.

[1] 형법 제130조 , 건설산업기본법 제38조의2 [2] 형법 제133조

[1] 대법원 2006. 6. 15. 선고 2004도3424 판결 (공2006하, 1384) 대법원 2007. 1. 26. 선고 2004도1632 판결 (공2007상, 410)

피고인 1외 4인

피고인 2, 3, 4 및 검사

변호사 이상용외 1인

서울고법 2006. 7. 21. 선고 2006노537 판결

상고를 모두 기각한다.

1. 검사의 상고이유에 대하여 본다.

원심판결 이유에 의하면 원심은, 건설산업기본법 제38조의2 위반의 점에 관하여, 위 건설산업기본법 위반죄가 성립하기 위하여는 교부된 재물 또는 재산상의 이득이 부정한 청탁과 대가관계가 있어야 하고, 여기에서 말하는 부정한 청탁이라 함은 그 청탁이 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 것을 말하며, 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용과 이와 관련되어 교부받거나 공여한 재물의 액수, 형식, 보호법익인 사무처리자의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하고 그 청탁이 반드시 명시적임을 요하는 것은 아니라고 할 것이며, 이 사건 공소사실에 의하면 피고인 1이 받은 청탁의 내용은 “2005. 7. 2.경 조합원총회에서 경쟁입찰의 형식을 가장하여 피고인 세창에서 공사도급계약을 정식 수주할 수 있도록 편의를 제공해 주고 기타 공사대금을 원활히 지불해 달라.”는 것인데, 판시 각 인정 사실을 종합하여 볼 때 피고인들의 각 진술은 공사도급계약을 정식으로 수주할 수 있도록 편의를 제공해 주는 데 대한 대가로서 이 사건 돈이 제공되었다는 취지는 아니고, 달리 그러한 청탁의 존재사실이나 그 대가관계를 인정할 아무런 증거가 없으며, 한편 공사대금을 원활하게 지불해달라는 내용의 청탁은 공사도급계약에서 수급인이 도급인에게 당연히 할 수 있는 정당한 요구에 불과하고 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 것이라고 할 수 없으므로, 결국 피고인 5 주식회사의 임원인 피고인 4가 피고인 1에게 건넨 돈이 부정한 청탁의 대가였다는 사실을 인정할 증거가 없고, 따라서 피고인 1, 2, 3, 4, 피고인 5 주식회사에 대한 각 건설산업기본법 위반죄의 점에 대한 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하고 있다.

위 판시에 이르는 원심의 증거조사 절차와 증거의 판단을 기록에 대조하여 보면, 그 과정에 상고이유에서 주장하는 채증법칙 위반이나 심리미진의 위법을 발견할 수 없다. 특히 피고인 5 주식회사 외에는 이 사건 재건축사업에 참여하고자 하는 회사가 달리 없는 상황에서 피고인 5 주식회사로서는 굳이 ‘공사도급계약 체결’의 대가로 조합장에게 돈을 주었다고는 보이지 아니하는 점, 이 사건 돈의 제공시기가 공사도급계약의 체결 이전 또는 그 직후가 아닌 점, 피고인 1이 범죄사실을 대체로 시인하기 시작한 이후에도 위 돈의 명목에 대하여만은 공사수주의 대가가 아니라고 부인한 점 등에 비추어 보면, 원심의 사실인정은 수긍할 수 있다.

나아가서 검사는, 형법상 제3자 뇌물공여죄 및 배임수재죄와 비교하여 볼 때 ‘직무집행의 내용이 위법·부당하지 않더라도 그것이 대가와 연결되면 그 직무집행에 대한 청탁은 부정한 청탁이 된다’는 법리가 이 사건 건설산업기본법 위반죄에도 적용되어야 한다는 주장도 하고 있는바, 공무원의 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무집행의 불가매수성을 그 보호법익으로 하고 있는 형법 제130조 의 제3자 뇌물공여죄에 있어서 ‘부정한 청탁’에 관해서는 그 청탁의 대상이 된 직무집행이 위법·부당하지 않더라도 당해 직무집행을 어떤 대가관계와 연결시켜 그 직무집행에 관한 대가의 교부를 내용으로 하는 청탁이라면 이는 의연 ‘부정한 청탁’에 해당한다고 보아야 할 것이지만 ( 대법원 2006. 6. 15. 선고 2004도3424 판결 참조), 건설공사의 적정한 시공과 건설산업의 건전한 발전을 도모하는 데 그 목적을 두고 일반적인 건설산업종사자 모두에 대해 적용되는 건설산업기본법 제38조의2 위반죄에 있어서까지 ‘부정한 청탁’을 그와 같이 엄격히 해석하여야 한다고 볼 수 없다. 이 사건에서 피고인 1이 재건축조합장으로서 도시 및 주거환경정비법에 의하여 공무원으로 의제된다는 점은 뇌물죄의 적용에 있어서만 그러하다는 것이므로, 재건축조합장 외에 일반적인 건설산업 종사자 모두에게 적용되는 건설산업기본법을 해석함에 있어 그 점을 고려할 것이 아니다.

2. 피고인 2, 3, 4의 상고이유에 대하여 본다.

도시 및 주거환경정비법에 의하여 공무원으로 의제되는 재건축조합장에 대하여 피고인들이 지급한 금전은 그것이 재건축조합장의 직무와 관련하여 제공되기만 하면 그것으로써 뇌물공여죄는 성립하는 것이고, 별도로 부정한 청탁이 존재하여야 할 필요는 없다.

위 법리와 원심이 유지한 제1심판결의 채용증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 건설산업기본법 위반의 점 외에 피고인들의 뇌물공여죄의 범행을 모두 유죄로 인정한 것은 수긍이 가고, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.