지방자치법 128조 2항 및 서울특별시 도로점용료징수조례(1969.12.16개정조례 제602호)9조 1항 소정의 과태료 처분의 요건

지방자치법 128조 2항 소정의 과태료는 동법 126조 1항 및 128조 1항 의 규정에 비추어 정당하게 징수되는 도로점용료에 대하여 점용자가 사기 기타 부정한 수단을 써서 점용료의 징수를 면하였을 경우에만 과태료처분을 할 수 있어 동법 128조 2항 에 근거하여 제정한 서울특별시 도로점용료 징수조례(1969.12.16 개정 조례 제602호) 제9조 제1항 에 규정한 과태료도 정당히 도로점용허가를 받은 자가 부정수단으로 그 점용료를 면한 경우에만 과태료 처분을 할 수 있는 것이므로 처음부터 허가를 받지 않고 무단히 도로를 점용하는 자에 대하여는 지방자치법 제128조 제2항 에 따른 위 조례 제9조 제1항 소정의 과태료 부과처분을 할수 없다.

중앙산업주식회사 소송대리인 변호사 현순철, 전봉덕

서울특별시장 소송대리인 변호사 김종수

서울고등법원 1973.6.5. 선고 72구6판결

상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

피고소송대리인의 상고이유 제1, 2점에 대한 판단,

지방자치법 제7조 의 규정에 의하면 지방자치단체는 법령의 범위내에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있되 주민의 권리의무에 관한 사항이나 벌칙을 규정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다고 되어 있고, 도로법 제40조 제1항 , 제43조 제1항 , 제3항 의 규정에 의하면 도로관리자인 지방자치단체는 도로의 점용허가, 그 점용료 및 그 징수방법에 관하여 당해 지방자치단체의 조례로서 이를 규정할 수 있게 되어 있어 도로관리자인 피고시는 동법의 위의 각 위임규정에 의하여 본건 서울특별시 도로점용료 징수 조례(1969.12.16 개정조례 제602호)를 제정한 것임을 알 수 있고 , 한편 도로법 제82조 제4호 에 의하면 허가 없이 도로를 점용한 자는 1년이하의 징역 또는 20만원 이하의 벌금에 처하도록 되어 있을 뿐 허가 없이 도로를 점용한 자에 대하여 과태료를 부과하거나 이를 조례로 제정할 수 있도록 위임하는 규정을 찾아볼 수 없고, 다만 위 조례의 벌칙 조항의 규정에 대한 다른 법률의 근거규정이라 할 지방자치법 제128조 제2항 이 위 조례의 벌칙규정의 모법에 상당하는 근거라고 보아야 할 것인 바, 동법규정의 과태료는 동법 제126조 제1항 및 제128조제1항 의 규정에 비추어 정당하게 징수되는 도로 점용료에 대하여 점용자가 사기 기타 부정한 수단을 써서 점용료의 징수를 면하였을 경우에만 과태료처분을 할 수 있다 할 것이므로 동법 제128조 제2항 에 근거하여 제정한 서울특별시 조례 제9조 제1항에 규정한 과태료는 어디까지나 위와 같이 정당히 도로점용허가를 받은 자가 부정수단으로 도로점용료를 면한 경우에만 위 규정에 따라 과태료처분을 할 수 있는 것이고 처음부터 허가를 받지 않고 무단히 도로를 점용하는 자에 대하여 도로법 제82조 제4호 규정에 의하여 처벌하거나 다른 법조에 의한 청구권이 발생함은 별론으로 하고 지방자치법 제128조 제2항 에 따른 위 조례 제9조 제1항의 규정이 적용될 여지가 없다 할 것이다 . ( 대법원 1974.2.12. 선고 73누250 판결 참조)그렇다면 원심이 원고의 본건 도로사용이 점용허가에 의한 것이 아니라고 사실을 확정한 다음 위와 같은 견해 아래 과태료 부과처분을 취소하면서 그 설시 일부에 위 조례 제9조 제1항은 헌법과 법률에 위반하여 무효이라 단정하고 이에 근거하여 한 피고시의 본건 과태료부과처분은 당연 무효라고 설시하고 있는 부분이 있는 바, 위 조례 제9조 제1항은 앞에서 본 바와 같이 정당하게 도로점용허가를 받은 자가 사기 기타 부정한 수단으로 점용료의 징수를 면한 경우에는 이에 과태료를 부과처분할 수 있는 법적 근거가 되는 규정으로서의 효력은 있다 할 것인데 동 규정을 단순히 헌법과 법률에 위반하여 당연무효의 규정이라 판시한 것은 잘못이라 할 것이나 피고시의 본건 과태료 부과 처분이 위법하다 하여 취소되어야 한다는 결론에는 영향이 없다 할 것이므로 굳이 이를 파기할 필요는 없다고 할 것이고 그 밖에 원판결에 법리오해의 위법이 있다거나 법령의 해석과 적용에 있어서 형평의 원칙을 어겼다거나 지방자치단체의 자치제정권의 법리를 오해하였다는 등의 상고논지는 독자적인 견해에 불과한 것으로서 받아들일 수 없다. 그러므로 상고는 이유 없어 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.