확인의 소는 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험이 있고, 확인판결을 받는 것이 그 분쟁을 근본적으로 해결하는 가장 유효·적절한 수단일 때에 허용되는 것이므로, 어느 부동산의 근저당권자가 그 권리 또는 법률상 지위에 불안·위험이 있다는 이유로 그 부동산의 임차인을 상대로 임차권부존재확인을 소구하였으나, 그 근저당권이 말소되어버린 경우에는 그러한 불안·위험도 소멸되어 확인이 이익이 없다.

부동산 근저당권자가 임차인을 상대로 임차권부존재확인의 소를 제기한 후에 그 근저당권이 말소된 경우 확인의 이익이 있는지 여부(소극)

민사소송법 제250조

대법원 1999. 9. 17. 선고 97다54024 판결 (공1999하, 2170) 대법원 2002. 6. 28. 선고 2001다25078 판결 (공2002하, 1794) 대법원 2005. 12. 22. 선고 2003다55059 판결 (공2006상, 155)

원고

피고

부산지법 2007. 9. 7. 선고 2007나2135 판결

원심판결을 파기하고, 제1심판결을 취소한다. 이 사건 소를 각하한다. 소송총비용은 각자가 부담한다.

상고이유에 앞서 직권으로 판단한다.

확인의 소는 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험이 있고, 확인판결을 받는 것이 그 분쟁을 근본적으로 해결하는 가장 유효·적절한 수단일 때에 허용되는 것이므로 ( 대법원 1999. 9. 17. 선고 97다54024 판결 참조) 어느 부동산의 근저당권자가 그 권리 또는 법률상 지위에 불안·위험이 있다는 이유로 그 부동산의 임차인을 상대로 임차권부존재확인을 소구하였으나, 그 근저당권이 말소되어버린 경우에는 그러한 불안·위험도 소멸되어 확인이 이익이 없다고 할 것이다.

기록과 피고가 상고이유서에 첨부하여 제출한 등기부등본의 기재에 의하면, 원고는 이 사건 부동산의 근저당권으로서 피고가 주장하는 임차권으로 말미암아 근저당권의 실행에 지장을 받고 있다는 이유로 피고에 대하여 그 임차권의 부존재확인을 구하고 있는 사실, 그런데 원고의 근저당권설정등기는 원심 변론종결 후인 2007. 10. 16. 해지되어 말소된 사실을 인정할 수 있으므로 이 사건 소는 확인의 이익이 없어 부적법하게 되었다고 할 것이다.

이와 다른 판단을 한 원심판결에는 결과적으로 소의 이익에 관하여 잘못 판단하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.

그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건은 대법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하여 제1심판결을 취소하고, 이 사건 소는 소의 이익이 없어 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)