[1] 근로자에 대한 전보나 전직 처분에 관한 사용자의 재량권 및 전보처분 등이 권리남용에 해당하는지 여부의 판단 기준

[2] 근로계약기간을 정한 근로계약 당사자 사이의 근로관계와 그 기간의 정함이 형식에 불과하다는 사정이 인정되는 경우 사용자의 정당한 사유 없는 갱신계약 체결 거절의 효력(무효)

[3] 임용의 근거가 된 법령이나 계약 등에서 임용권자에게 임용기간이 만료된 근로자를 재임용할 의무를 지우거나 재임용 절차 및 요건 등에 관한 근거규정을 두고 있어 근로자에게 소정의 절차에 따라 재임용될 수 있으리라는 정당한 기대권이 인정되는 경우, 위 규정에 위반하여 근로자를 재임용에서 제외시킬 수 있는지 여부(소극)

[4] 취업규칙의 의의와 취업규칙에 정한 기준에 미달되는 근로조건을 정한 근로계약의 효력(무효) 및 취업규칙의 작성·변경이 근로자의 기득권과 이익을 박탈하여 불이익한 근로조건을 부과하는 내용인 경우, 기존 근로자에 대하여 변경된 취업규칙을 적용하기 위한 요건

[1] 근로기준법 제23조 [2] 근로기준법 제16조 , 제23조 [3] 근로기준법제23조 , 제28조 [4] 근로기준법 제94조 , 제97조

[1] 대법원 1995. 10. 13. 선고 94다52928 판결 (공1995하, 3764) 대법원 1996. 4. 12. 선고 95누7130 판결 (공1996상, 1592) 대법원 1997. 7. 22. 선고 97다18165, 97다18172 판결 (공1997하, 2647) [2] 대법원 1998. 1. 23. 선고 97다42489 판결 (공1998상, 603) 대법원 2006. 2. 24. 선고 2005두5673 판결 (공2006상, 527) 대법원 2007. 9. 7. 선고 2005두16901 판결 (공2007하, 1570) [3] 대법원 2005. 7. 8. 선고 2002두8640 판결 (공2005하, 1341) [4] 대법원 1994. 10. 14. 선고 94다25322 판결 (공1994하, 2986) 대법원 1998. 11. 27. 선고 97누14132 판결 (공1999상, 59) 대법원 2000. 9. 29. 선고 99다45376 판결 (공2000하, 2186)

원고 (소송대리인 법무법인 다산 담당변호사 김동균외 2인)

중앙노동위원회위원장

학교법인 한세대학교 (소송대리인 변호사 한기준)

서울고법 2007. 5. 18. 선고 2006누23014 판결

원심판결 중 부당해고에 관한 재심판정 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.

1. 부당전직 여부에 대하여

근로자에 대한 전보나 전직은 원칙적으로 인사권자인 사용자의 권한에 속하므로 업무상 필요한 범위 내에서는 사용자는 상당한 재량을 가지며, 그것이 근로기준법에 위반되거나 권리남용에 해당되는 등의 특별한 사정이 없는 한 유효하고, 전보처분 등이 권리남용에 해당하는지 여부는 전보처분 등의 업무상의 필요성과 전보 등에 따른 근로자의 생활상의 불이익을 비교·교량하여 결정되어야 하고, 업무상의 필요에 의한 전보 등에 따른 생활상의 불이익이 근로자가 통상 감수하여야 할 정도를 현저하게 벗어난 것이 아니라면, 이는 정당한 인사권의 범위 내에 속하는 것으로서 권리남용에 해당하지 않는다 ( 대법원 1995. 10. 13. 선고 94다52928 판결 등 참조).

원심은, 2005. 1. 13.자 전보명령이 부당하다는 원고의 주장에 대하여, 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고와 피고 보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)의 임용계약서상 원고의 근무부서를 전산부서에 한정한다는 등의 명시적 규정이 없고, 위 임용계약서에 원고는 참가인으로부터 위임받은 지시에 대한 소관업무를 수행하되, 참가인은 필요하다고 판단될 때에는 위 업무 이외의 업무를 부과할 수 있고, 원고는 이에 따르기로 명시하여 약정하였으며, 원고가 이 사건 전보로 인하여 받는 불이익은 월 10만 원의 정보처리기사 자격수당을 받지 못하게 된 것에 불과한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 전보가 참가인이 인사발령에 관한 권리를 남용한 경우에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로 위 주장을 배척하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 이러한 원심의 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배 또는 부당전직에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 부당해고 여부에 대하여

가. 근로계약기간을 정한 경우에 있어서 근로계약 당사자 사이의 근로관계는 특별한 사정이 없는 한 그 기간이 만료함에 따라 사용자의 해고 등 별도의 조처를 기다릴 것 없이 근로자로서의 신분관계는 당연히 종료된다. 그렇지만 한편, 기간을 정한 근로계약서를 작성한 경우에도 예컨대 단기의 근로계약이 장기간에 걸쳐서 반복하여 갱신됨으로써 그 정한 기간이 단지 형식에 불과하게 된 경우 등 계약서의 내용과 근로계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 기간을 정한 목적과 당사자의 진정한 의사, 동종의 근로계약 체결방식에 관한 관행 그리고 근로자보호법규 등을 종합적으로 고려하여 그 기간의 정함이 단지 형식에 불과하다는 사정이 인정되는 경우에는 계약서의 문언에도 불구하고 그 경우에 사용자가 정당한 사유 없이 갱신계약의 체결을 거절하는 것은 해고와 마찬가지로 무효로 된다 ( 대법원 2006. 2. 24. 선고 2005두5673 판결 등 참조).

원심은, 이 사건 근로계약상 근로기간을 정한 것은 단지 형식에 불과하므로 기간만료를 이유로 근로계약을 해지한 것은 부당해고에 해당한다는 원고의 주장에 대하여, ① 이 사건 임용계약 이전에 계약기간 1년의 갱신이 1회에 불과하고(묵시적으로 갱신된 것을 포함하여 2회), 이 사건 근로계약도 기간을 1년으로 하면서 계약기간 만료 1개월 전에 갱신함을 원칙으로 하되 계약기간 종료시까지 재계약이 이루어지지 않은 경우에는 자동 면직된다고 약정하는 등 원고와 참가인과의 근로계약이 장기간에 걸쳐 반복적으로 이루어져 왔다고 보기 어려운 점, ② 원고가 수행한 업무의 성격이 한시적인 업무가 아니고 상시적, 지속적으로 필요한 업무라고 하더라도 사업장의 인력수급사정상 근로계약에 있어 계약기간을 정하는 것은 허용된다고 할 것이어서 이를 참가인이 원고와 사이에 기간을 정하여 근로계약을 체결할 수 없다고 보아야 할 근거로 삼을 수 없는 점, ③ 2002. 3. 1. 입사한 직원 중 일부가 2003. 2. 28. 기간만료로 재계약이 이루어지지 않은 사례도 있는 점 등에 비추어 그 판시 증거들만으로는 계약직 직원에 대하여 2년이 경과되면 정규직으로 전환되는 관행이 있었다고 인정하기에 부족한 점, ④ 원고에 대한 2005. 1. 13.자 전보를 참가인이 원고를 계속하여 근무하게 하기 위한 것으로 볼 아무런 근거가 없는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 근로계약에서 기간을 정한 것이 단지 형식에 불과하다고 볼 수 없다는 이유로 위 주장을 배척하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 이러한 원심의 조치도 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배 또는 부당해고에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

나. 원심은, 나아가 참가인의 계약직임용규정(2004. 1. 29. 시행된 것, 이하 ‘이 사건 임용규정’이라 한다) 제10조 제1항에서 근무상황과 업무수행실적 평가(이하 ‘근무실적평’라 한다)를 거치도록 하는 등 재임용의 절차 및 요건에 관해서 규정하고 있어서 원고에게는 근무실적평가에서 우수한 성적을 받으면 재임용될 수 있다는 기대권이 인정됨에도 참가인이 단지 계약기간이 만료되었다는 이유만으로 근로계약을 해지한 것은 부당해고로서 무효라는 원고의 주장에 대하여, ① 이 사건 임용규정 제10조 제1항은 근로자에 대한 근무실적평가 규정인바, 이는 기간을 정하여 체결한 근로관계가 재계약 등으로 연장되는 경우 등에 한하여 의미가 있는 것일 뿐, 그 근로계약기간이 만료됨으로써 종료되는 경우에는 근무실적평가 자료를 반영한다는 것이 무의미하고 불필요한 것이어서 이와 같은 규정이 적용될 여지가 없고, ② 설령 달리 본다고 하더라도 원고는 이 사건 근로계약에서 ‘이 계약의 갱신은 계약기간 만료 1개월 전에 함을 원칙으로 한다. 단, 계약기간 종료시까지 재계약이 이루어지지 않을 경우 자동 면직된다’고 합의하였으므로 원고의 경우는 이에 해당되지 않을 뿐만 아니라, ③ 이 사건 임용규정은 2005. 2. 1.경 개정되면서 제10조가 삭제되어 이 사건 근로계약 해지시에는 더 이상 제10조가 적용되지 아니한다고 할 것이므로, 원고에 대한 근무실적평가를 거치지 아니한 채 이 사건 근로계약을 해지하였다고 하여 부당하다고 할 수 없다는 이유로 위 주장을 배척하였다.

그러나 이러한 원심의 판단은 이를 그대로 수긍하기 어렵다.

계약기간을 정하여 임용된 근로자의 경우 그 기간이 만료됨으로써 근로자로서의 신분관계는 당연히 종료되고 재임용계약을 체결하지 못하면 재임용거부결정 등 특별한 절차를 거치지 않아도 당연퇴직되는 것이 원칙이기는 하나, 임용의 근거가 된 법령 등의 규정이나 계약 등에서 임용권자에게 임용기간이 만료된 근로자를 재임용할 의무를 지우거나 재임용 절차 및 요건 등에 관한 근거규정을 두고 있어 근로자에게 소정의 절차에 따라 재임용될 수 있으리라는 정당한 기대권이 인정되는 경우에는 사용자가 그 절차에 위반하여 부당하게 근로자를 재임용에서 제외하는 것은 실질적으로 부당해고에 해당하여 효력이 없으며 ( 대법원 2005. 7. 8. 선고 2002두8640 판결 등 참조), 한편 취업규칙이라 함은 그 명칭 여하를 불문하고 사업장에서의 근로자에 대한 복무규율과 근로조건에 관한 준칙의 내용을 정한 것으로서 ( 대법원 1998. 11. 27. 선고 97누14132 판결 등 참조), 노사간에 일반적으로 적용되는 일정의 법규범이라고 할 것인데, 법령이나 단체협약에 우선하지는 못하지만 근로계약상의 개별약정보다는 우선하여 적용되므로, 취업규칙에 정한 기준에 미달되는 근로조건을 정한 근로계약은 그 부분이 무효로 되고, 이 경우 무효로 된 부분은 취업규칙에 정한 기준에 의하며( 근로기준법 제97조 참조), 나아가 취업규칙의 작성·변경 권한은 원칙적으로 사용자에게 있으므로 사용자는 그 의사에 따라 취업규칙을 작성·변경할 수 있으나, 취업규칙의 작성·변경이 근로자가 가지고 있는 기득의 권리나 이익을 박탈하여 불이익한 근로조건을 부과하는 내용일 때에는 종전 근로조건 또는 취업규칙의 적용을 받고 있던 근로자의 집단적 의사결정방법에 의한 동의, 즉 당해 사업장에 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 노동조합, 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 없는 경우에는 근로자의 과반수의 동의를 요하고, 이러한 동의를 얻지 못한 경우에는 사회통념상 합리성이 있다고 인정되지 않는 한 기득 이익이 침해되는 기존의 근로자에 대하여는 변경된 취업규칙이 적용되지 아니한다 ( 대법원 2000. 9. 29. 선고 99다45376 판결 등 참조).

기록에 의하면, 이 사건 임용규정 제7조(임용기간)는 ‘계약직원의 임용기간은 1년을 원칙으로 한다. 다만, 필요하다고 인정할 경우 임용절차에 따라 재임용할 수 있으며, 재임용 대상자는 근무실적이 우수한 자에 한한다’고, 제10조 제1항은 ‘임용된 계약직원의 근무상황과 업무수행실적을 계약만료 1개월 전 평가하며, 계약의 변경, 연장 또는 해지시 이를 반영한다’고, 같은 조 제2항은 ‘근무실적평가에 관한 세부사항은 총장이 별도로 정한다’고 규정하고, 제11조에 기간만료 전 계약을 해지할 수 있는 사유를 나열하여 규정하고 있는바, 이 사건 임용규정은 계약직원의 근로조건과 복무규율에 관한 준칙을 정한 것으로서 취업규칙에 해당하며, 제11조에서 기간만료 전 계약해지 사유를 열거하고 있고 이러한 경우에는 근무실적평가가 무의미한 사정을 고려하여 보면, 제10조 제1항의 ‘해지시’는 기간만료로 계약이 종료되는 경우를 의미한다고 보아야 하고, 이 조항의 전체적 취지는 기간만료로 계약이 종료하는 계약직원은 기간만료 1개월 전에 근무실적을 평가하여 이를 계약의 연장 또는 해지의 반영자료로 삼겠다는 것이므로, 계약기간이 만료된 경우에도 이 사건 임용규정 제10조 제1항이 적용된다고 할 것이다. 또한, 원고와 참가인 사이에 ‘이 계약의 갱신은 계약기간 만료 1개월 전에 함을 원칙으로 한다. 단, 계약기간 종료시까지 재계약이 이루어지지 않을 경우 자동 면직된다’고 개별약정한 근로계약서를 작성한 사실은 인정되나, 취업규칙인 이 사건 임용규정이 근로계약서상의 개별약정에 우선하여 적용될 뿐만 아니라, 위 개별약정 내용은 재임용을 받지 못하고 계약기간을 만료한 경우에는 당연퇴직하도록 되어 있는 이 사건 임용규정 내용의 다른 표현에 불과하므로(만약 위 개별약정이 근무실적평가 등 재임용 절차에 위반하여 재계약을 체결하지 않은 경우까지도 기간만료로 자동면직 된다는 의미라면, 이는 취업규칙에 정한 기준에 미달되는 근로조건을 정한 것으로서 무효라고 할 것이다), 원고의 경우도 이 사건 임용규정 제10조 제1항이 적용되어야 할 것이고, 2005. 2. 1. 개정 임용규정은 불이익한 취업규칙의 변경으로서 이 사건 임용규정의 적용을 받고 있던 원고 등 계약직원들의 과반수 동의를 받았음을 인정할 아무런 자료가 없으므로, 원고에게 개정 임용규정이 적용될 수는 없다 할 것이다.

그리고 기록에 의하면, 위와 같이 이 사건 임용규정에 계약직원의 재임용에 관한 규정을 두고 근무실적평가에 관한 구체적 내용은 총장이 별도로 정하도록 하고 있는 사실, 참가인은 1997. 9. 이후 60여 명의 직원들을 모두 계약직으로 채용하여 필요한 경우 계약을 연장해 왔고, 2000. 8. 1. 계약직임용규정을 제정하여 재임용 등을 해 온 사실, 참가인은 2002. 12. 27. 직원인사위원회에서 계약기간이 만료하는 계약직원 6명에 대하여 근무실적평가를 한 결과에 따라 평균점수 3.0 이하인 소외 1, 소외 2(각 입사기간 1년)와는 재계약을 하지 않기로 하고, 나머지 4명과는 재계약하기로 결정한 사실, 참가인의 2003. 10. 10. 인사회의록에는 계약직원 규정에 의거하여 입사 후 2년이 지난 자는 일반직 전환의 자격이 주어지고 근무실적평가에서 합격하면 일반직으로 전환한다고 되어 있고, 실제 입사 후 2년이 된 소외 3에 대해서 근무실적평가를 한 결과를 바탕으로 일반직으로 전환시켜 준 사실을 알 수 있는바, 이와 같은 사정들에 의하면, 참가인은 근무실적평가를 바탕으로 하여 일정한 경우에는 계약직원을 재임용할 수 있다는 이 사건 임용규정에 따라 근무실적평가가 우수한 계약직원을 계속 재임용해 온 것으로 보이므로, 원고에게는 근무실적평가에서 우수한 점수를 얻으면 재임용될 수 있다는 합리적이고 정당한 기대권이 인정될 여지가 있다고 보이고, 따라서 원심으로서는 근무실적평가에 관하여 참가인 총장이 정하고 있는 내용이 무엇인지, 계약직원에 대한 근무실적평가가 어떻게 이루어지고 있는지 및 실제 이를 토대로 재임용 여부를 결정해 온 관행이 있었는지에 대하여도 더 심리를 해 보았어야 할 것이다.

그럼에도 불구하고, 원심은 판시와 같은 이유만으로 이 사건 근로계약 해지가 부당하지 않다고 판단하였으니, 원심판결에는 부당해고 및 취업규칙 등에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 않은 위법이 있다 할 것이고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.

3. 결 론

그러므로 원심판결 중 부당해고에 관한 재심판정 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.