[1] 강제집행채권자의 채권이 부존재할 경우 강제집행면탈죄의 성립 여부(소극)

[2] 공증인에게 허위의 금전채권에 대하여 공정증서원본을 작성·비치하게 한 경우, 공정증서원본불실기재죄 및 불실기재공정증서원본행사죄의 죄책을 인정할 수 있는지 여부(적극)

[3] 처음부터 국민주택건설자금으로 사용할 의사가 없으면서도 국민주택건설자금으로 사용할 것처럼 용도를 속여 그 자금을 대출받은 경우, 사기죄의 성립 여부(적극)

[1] 형법 제327조 [2] 형법 제228조 제1항 , 제229조 [3] 형법 제347조

[1] 대법원 1982. 10. 26. 선고 82도2157 판결 (공1983, 126) 대법원 1988. 4. 12. 선고 88도48 판결 (공1988, 864) [3] 대법원 2002. 7. 26. 선고 2002도2620 판결 (공2002하, 2163)

피고인

피고인

변호사 윤경호외 2인

서울고법 2007. 4. 5. 선고 2006노2923 판결

상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 90일을 본형에 산입한다.

상고이유를 판단한다.

1. 강제집행면탈죄에 관하여

형법 제327조 의 강제집행면탈죄는 채권자의 권리보호를 그 주된 보호법익으로 하고 있는 것이므로 강제집행의 기본이 되는 채권자의 권리, 즉 채권의 존재는 강제집행면탈죄의 성립요건이라 할 것이고, 따라서 그 채권의 존재가 인정되지 않을 때에는 강제집행면탈죄가 성립하지 않는 것이지만 ( 대법원 1988. 4. 12. 선고 88도48 판결 등 참조), 설령 상고이유의 주장과 같이 공소외 1 주식회사가 공소외 2 주식회사 및 공소외 3 유한회사와 사이에 공사대금 채무를 대물변제하기로 약정하였다고 하더라도, 그러한 사정만으로는 공소외 1 주식회사의 위 두 회사에 대한 채무가 존재하지 아니한다거나, 공소외 2 주식회사의 소 제기 또는 공소외 3 유한회사의 가압류신청이 부당한 것이라고 볼 수 없으므로, 판시 강제집행면탈죄를 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 원심의 조치에 강제집행면탈죄 또는 죄형법정주의의 유추해석금지 원칙에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

2. 공정증서원본불실기재죄 및 불실기재공정증서원본행사죄에 관하여

형법 제228조 제1항 이 규정하는 공정증서원본불실기재죄는 특별한 신빙성이 인정되는 공문서에 대한 공공의 신용을 보장함을 보호법익으로 하는 범죄로서 공무원에 대하여 진실에 반하는 허위신고를 하여 공정증서원본 또는 이와 동일한 전자기록 등 특수매체기록에 실체관계에 부합하지 아니하는 불실의 사실을 기재 또는 등록하게 함으로써 성립하는 것이므로, 실제로는 채권ㆍ채무관계가 존재하지 아니함에도 공증인에게 허위신고를 하여 가장된 금전채권에 대하여 집행력이 있는 공정증서원본을 작성하고 이를 비치하게 한 것이라면 공정증서원본불실기재죄 및 불실기재공정증서원본행사죄의 죄책을 면할 수 없다.

원심이 그 설시 증거들을 종합하여, 피고인이 공소외 1 주식회사의 대표이사로서 공소외 1 주식회사로 하여금 공소외 4 주식회사 및 공소외 5 주식회사에 대하여 허위의 약속어음금 채무를 부담하게 하고 이를 공증하게 한 사실 등 판시사실들을 인정한 다음, 이러한 피고인의 행위가 형법 제228조 제1항 , 제229조 가 규정하는 공정증서원본불실기재죄 및 불실기재공정증서원본행사죄에 해당한다고 판단한 것은 위의 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 위 각 죄에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.

피고인이 상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 이 사건과는 사안을 달리하는 것으로서 원용하기에 적절하지 않다.

3. 사기죄에 관하여

국민주택건설자금을 융자받고자 하는 민간사업자가 처음부터 사실은 국민주택건설자금으로 사용할 의사가 없으면서도 국민주택건설자금으로 사용할 것처럼 용도를 속여 국민주택건설자금을 대출받은 경우에는 그 대출금 전액에 대하여 사기죄가 성립한다 ( 대법원 2002. 7. 26. 선고 2002도2620 판결 등 참조).

원심은 그 설시 증거들을 종합하여, 피고인이 2004. 8. 17. 공소외 1 주식회사에 관한 양수도계약을 체결함에 있어 양도대금 중 잔대금을 국민주택건설자금 대출금으로 지급받기로 약정한 사실, 피고인은 그 후 위 대출관련 서류에 직접 서명날인한 사실 등 판시사실들을 인정한 다음, 그 인정 사실에 기하여 피고인은 원심공동피고인 1 및 원심공동피고인 2와 공모하여 실제로는 국민주택건설자금을 대출받더라도 그 대출용도대로 사용할 의사가 없음에도 불구하고 마치 정해진 용도에 사용할 것처럼 기망하여 판시 대출금을 편취하였다는 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였는바, 위의 법리와 기록에 비추어 이러한 원심의 사실인정 및 판단은 옳은 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 심리미진 또는 사기죄에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 그리고 설령 상고이유의 주장과 같이 공소외 1 주식회사에게 위 대출금을 변제할 자력이 있었다고 하더라도 사기죄의 성립에 영향이 생기는 것은 아니다.

피고인이 상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 이 사건과는 사안을 달리하는 것으로서 원용하기에 적절하지 않다.

4. 업무상배임죄에 관하여

원심은 그 설시 증거들을 종합하여 피고인이 판시 부동산을 공소외 6 주식회사 앞으로 이전하는 것을 승낙한 사실 등 판시사실들을 인정한 다음, 그에 따르면 피고인은 원심공동피고인 1 및 원심공동피고인 2와 사이에 판시 업무상배임의 점에 관한 공모관계가 인정된다고 판단하였는바, 기록에 비추어 이러한 원심의 판단은 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 심리미진 또는 공모공동정범에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.

5. 결 론

따라서 상고를 기각하고, 상고 이후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.