[1] 상법 제408조 제1항 이 규정하는 회사의 ‘상무’의 의미 및 대표이사 직무대행자가 회사의 경영 및 지배에 영향을 미칠 수 있는 사항이 안건으로 포함된 정기주주총회를 법원의 허가 없이 소집하여 결의한 경우 결의취소사유에 해당하는지 여부(적극)

[2] 주주총회의 특별결의에 의하여 정관변경이 이루어진 경우, 정관변경의 등기 내지 공증인의 인증 여부와 관계없이 정관변경의 효력이 발생하는지 여부(적극)

[1] 상법 제408조 제1항 이 규정하는 회사의 ‘상무’라 함은 일반적으로 회사에서 일상 행해져야 하는 사무, 회사가 영업을 계속함에 있어서 통상 행하는 영업범위 내의 사무 또는 회사경영에 중요한 영향을 주지 않는 통상의 업무 등을 의미하고, 어느 행위가 구체적으로 이 상무에 속하는가 하는 것은 당해 회사의 기구, 업무의 종류·성질, 기타 제반 사정을 고려하여 객관적으로 판단되어야 할 것인바, 직무대행자가 정기주주총회를 소집함에 있어서도 그 안건에 이사회의 구성 자체를 변경하는 행위나 상법 제374조 의 특별결의사항에 해당하는 행위 등 회사의 경영 및 지배에 영향을 미칠 수 있는 것이 포함되어 있다면 그 안건의 범위에서 정기총회의 소집이 상무에 속하지 않는다고 할 것이고, 직무대행자가 정기주주총회를 소집하는 행위가 상무에 속하지 아니함에도 법원의 허가 없이 이를 소집하여 결의한 때에는 소집절차상의 하자로 결의취소사유에 해당한다.

[2] 주식회사의 원시정관은 공증인의 인증을 받음으로써 효력이 생기는 것이지만 일단 유효하게 작성된 정관을 변경할 경우에는 주주총회의 특별결의가 있으면 그때 유효하게 정관변경이 이루어지는 것이고, 서면인 정관이 고쳐지거나 변경 내용이 등기사항인 때의 등기 여부 내지는 공증인의 인증 여부는 정관변경의 효력발생에는 아무 영향이 없다.

[1] 상법 제376조 제1항 , 제407조 제1항 , 제408조 제1항 [2] 상법 제292조 , 제433조 , 제444조

[1] 대법원 1991. 12. 24. 선고 91다4355 판결 (공1992, 664) [2] 대법원 1978. 12. 26. 선고 78누167 판결 (공1979, 11651)

원고

피고 주식회사

서울고법 2006. 8. 23. 선고 2005나101842 판결

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자가 부담한다.

상고이유를 판단한다.

1. 피고의 상고이유에 대하여

상법 제407조 제1항 에 의하면 이사선임결의의 무효나 취소 또는 이사해임의 소가 제기된 경우에는 법원은 당사자의 신청에 의하여 가처분으로써 이사의 직무집행을 정지하고, 그에 따라 직무대행자를 선임할 수 있으며, 그러한 경우 상법 제408조 제1항 에 의하면 직무대행자는 가처분명령에 다른 정함이 있는 경우 외에는 회사의 상무에 속하지 아니한 행위를 하지 못하나, 법원의 허가를 얻은 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있는바, 여기서 회사의 상무라 함은 일반적으로 회사에서 일상 행해져야 하는 사무, 회사가 영업을 계속함에 있어서 통상 행하는 영업범위 내의 사무 또는 회사경영에 중요한 영향을 주지 않는 통상의 업무 등을 의미한다고 할 것이고, 어느 행위가 구체적으로 이 상무에 속하는가 하는 것은 당해 회사의 기구, 업무의 종류·성질, 기타 제반 사정을 고려하여 객관적으로 판단되어야 할 것이다. 이러한 법리에 따른다면 직무대행자가 정기주주총회를 소집함에 있어서도 그 안건에 이사회의 구성 자체를 변경하는 행위나 상법 제374조 의 특별결의사항에 해당하는 행위 등 회사의 경영 및 지배에 영향을 미칠 수 있는 것이 포함되어 있다면 그 안건의 범위에서 정기총회의 소집이 상무에 속하지 않는다고 할 것이고, 직무대행자가 정기주주총회를 소집하는 행위가 상무에 속하지 아니함에도 법원의 허가 없이 이를 소집하여 결의한 때에는 소집절차상의 하자로 결의취소사유에 해당된다고 할 것이다.

원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 후, 원칙적으로 정기주주총회의 소집 자체는 대표이사 직무대행자의 통상업무에 속한다고 보아야 할 것이나, 원심 판시 이 사건 제1주주총회결의의 효력 여부에 관한 쟁송이 진행되고 있는 상황에서 제1주주총회결의를 추인하는 내용의 전 대표이사 및 이사 해임 승인안, 대표이사 및 이사 선임 승인안, 피고 존속의 기초가 되는 중요재산인 골프연습장 매각건 추인안, 새로운 이사 선임안과 피고 존속의 기초가 되는 중요재산인 골프연습장 매각으로 인한 매매대금을 포함하여 여유자금을 포괄적으로 투자하는 것을 승인하는 안을 주주총회의 의제로 삼아 주주총회를 소집한 것은 회사의 상무에 속하는 행위라고 할 수 없다고 할 것인데, 피고의 대표이사 직무대행자가 상무에 속하지 아니한 사항이 포함된 내용을 안건으로 하여 정기주주총회를 소집함에 있어 법원의 허가를 받았다고 인정할 수 있는 아무런 증거가 없으므로, 원심 판시 이 사건 제2주주총회결의 중 상무에 속하는 행위라고 보이는 원심 판시 별지 제2목록 기재 결의의 제1호 의안을 제외한 나머지 제2호 내지 제6호 의안에 관한 결의는 소집절차상 하자가 있는 주주총회에서 이루어진 결의로서 취소사유가 있다고 판단하고, 나아가 그와 같은 이유로 주주총회결의를 취소하는 것은 대표이사 권한뿐 아니라 주주총회의 권한까지 통제하는 결과가 되어 처분권주의에 위반한다는 취지의 피고의 주장을 배척하였는바, 이러한 조치는 위 법리와 기록에 비추어 정당하고, 거기에 피고 상고논지의 위법이 없다.

또한, 앞서 살펴본 바와 같이 이 사건 제2주주총회결의 중 제2 내지 4호 의안에 관한 결의가 취소되는 이상, 위 제2 내지 4호 의안에 관한 결의가 유효함을 전제로 이 사건 제1주주총회결의가 적법하게 추인되었으므로 이 부분 소는 부적법하다는 취지의 상고이유도 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

2. 원고의 상고이유에 대하여

가. 주주총회 정족수에 관한 정관변경 여부

주식회사의 원시정관은 공증인의 인증을 받음으로써 효력이 생기는 것이지만 일단 유효하게 작성된 정관을 변경할 경우에는 주주총회의 특별결의가 있으면 그때 유효하게 정관변경이 이루어지는 것이고, 서면인 정관이 고쳐지거나 변경 내용이 등기사항인 때의 등기 여부 내지는 공증인의 인증 여부는 정관변경의 효력발생에는 아무 소장이 없다 ( 대법원 1978. 12. 26. 선고 78누167 판결 참조).

원심이 그 판결에서 들고 있는 증거들을 종합하여 피고의 설립 당시의 정관에 주주총회의 결의는 법령 또는 정관에 다른 규정이 있는 경우를 제외하고는 출석한 주주의 의결권의 과반수와 발행주식총수의 2/3 이상의 수로써 한다고 규정(제19조)되어 있었으나, 2000. 12. 8.경 이후로는 출석한 주주의 의결권의 과반수와 발행주식총수의 1/2 이상의 수로써 하는 것으로 변경되었다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위반한 위법이 없다.

나. 소외 2 명의 피고 주식의 명의신탁자에 대하여

원심이 그 판결에서 들고 있는 증거들을 종합하여 소외 1이 2004. 12. 30.경 피고에 대하여, 소외 2 명의의 주식은 자신의 소유라고 주장하며 주주명의변경신청을 하였고 그에 따라 소외 2에서 소외 1로 주주명의가 변경된 사실을 인정한 후 갑 제7호증의 기재만으로 소외 2 명의의 피고 발행 주식 16,000주가 원고의 소유라고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 하여 원고의 이 부분 청구를 기각한 조치는 수긍이 가고 거기에 채증법칙 위반이나 법리오해의 위법이 없다.

3. 결 론

그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자 각자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.