[1] 보조참가인에게 기일통지서나 출석요구서를 송달하지 아니함으로써 변론의 기회를 부여하지 아니한 채 행하여진 기일의 진행이 적법한지 여부(소극)

[2] 기일통지서를 송달받지 못한 보조참가인이 변론기일에 직접 출석하여 변론할 기회를 가졌고, 위 변론 당시 기일통지서를 송달받지 못한 점에 관하여 이의를 하지 아니하였다면, 기일통지를 하지 않은 절차진행상의 흠이 치유되는지 여부(적극)

[1] 보조참가인의 소송수행권능은 피참가인으로부터 유래된 것이 아니라 독립의 권능이라고 할 것이므로 피참가인과는 별도로 보조참가인에 대하여도 기일의 통지, 소송서류의 송달 등을 행하여야 하고, 보조참가인에게 기일통지서 또는 출석요구서를 송달하지 아니함으로써 변론의 기회를 부여하지 아니한 채 행하여진 기일의 진행은 적법한 것으로 볼 수 없다.

[2] 기일통지서를 송달받지 못한 보조참가인이 변론기일에 직접 출석하여 변론할 기회를 가졌고, 위 변론 당시 기일통지서를 송달받지 못한 점에 관하여 이의를 하지 아니하였다면, 기일통지를 하지 않은 절차진행상의 흠이 치유된다.

[1] 민사소송법 제71조 , 제167조 [2] 민사소송법 제71조 , 제151조 , 제167조

[1] 대법원 1984. 7. 24. 선고 64누34 판결 (공1984, 1495) 대법원 1968. 5. 31. 자 68마384 결정

원고 (소송대리인 법무법인 대륙 담당변호사 여상조외 2인)

피고

참가인

서울서부지법 2006. 10. 12. 선고 2006나2562 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

상고이유를 판단한다.

1. 상고이유 제1, 2점에 대하여

원심이 그 설시의 증거를 종합하여 원고가 피고의 아버지인 소외인으로부터 원심판결 별지 목록 기재 각 토지를 매수한 사실을 인정한 것은 기록에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유 제1, 2점의 주장과 같은 채증법칙 위배, 석명권 불행사 등의 위법이 없다.

2. 상고이유 제3점에 대하여

보조참가인의 소송수행권능은 피참가인으로부터 유래된 것이 아니라 독립의 권능이라고 할 것이므로 피참가인과는 별도로 보조참가인에 대하여도 기일의 통지, 소송서류의 송달 등을 행하여야 하고, 보조참가인에게 기일통지서 또는 출석요구서를 송달하지 아니함으로써 변론의 기회를 부여하지 아니한 채 행하여진 기일의 진행은 적법한 것으로 볼 수 없다 ( 대법원 1964. 10. 30. 선고 64누34 판결 , 1968. 5. 31.자 68마384 결정 등 참조). 따라서 원심이 보조참가인에 대하여 기일통지서를 송달하지 아니한 채 제1차 변론준비기일 및 제1차 변론기일을 진행한 것은 잘못이라고 할 것이다.

그러나 기록에 의하면, 본안에 관한 보조참가인의 주장이 기재된 보조참가신청서가 원심 제1차 변론준비기일에 진술한 것으로 간주되었고 보조참가인이 원심 제2차 변론기일에 직접 출석하여 변론할 기회를 가졌으며 위 변론 당시 보조참가인은 위와 같이 기일통지서를 송달받지 못한 점에 관하여 아무런 이의를 하지 아니하였음을 알 수 있는바, 그렇다면 보조참가인에 대하여 기일통지를 하지 아니한 위와 같은 절차진행상의 흠은 치유가 되었다고 봄이 상당하고 판결 결과에도 아무런 영향을 미치지 않았다고 할 것이다. 결국 위와 같은 원심의 절차진행상의 흠을 지적하는 취지의 상고이유 제3점의 주장도 받아들일 수 없다.

3. 결 론

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하게 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.