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서울고등법원 2018.10.12 2018누47037
위헌위법명령규칙심판청구
주문

1. 당심에서 교환적으로 변경된 이 사건 소를 각하한다.

2. 소송총비용은 원고가 부담한다....

이유

1. 기초사실 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결의 이유 중 제1항 기재와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 원고의 주장 원고는, 자문위원 위촉배제기준이 국가공무원법 제33조민주평화통일자문회의법 제16조를 위반한 위법한 명령규칙임의 확인을 구하고, 위와 같이 위법한 자문위원 위촉배제기준에 의하여 원고를 자문위원 제청 명단에서 배제시킨 것은 무효이므로 원고를 재위촉하라는 취지로 주장한다.

3. 이 사건 소의 적법 여부 먼저 이 사건 소의 적법 여부에 관하여 살펴본다.

가. 항고소송의 대상이 되는 행정처분은 행정청의 공법상의 행위로서 특정사항에 대하여 법률에 의하여 권리를 설정하고 의무를 명하며, 기타 법률상 효과를 발생케 하는 등 국민의 권리의무에 직접 관계가 있는 행위이어야 하고, 다른 집행행위의 매개 없이 그 자체로서 국민의 구체적인 권리의무나 법률관계에 직접적인 변동을 초래케 하는 것이 아닌 일반적, 추상적인 법령 등은 그 대상이 될 수 없다

(대법원 2007. 4. 12. 선고 2005두15168 판결 참조). 그런데 자문위원 위촉배제기준의 내용 등에 비추어 자문위원 위촉배제기준이 다른 집행행위의 매개 없이 그 자체로서 원고의 구체적인 권리의무나 법률관계에 직접적인 변동을 초래케 하였다고 볼 수 없다.

따라서 자문위원 위촉배제기준이 위법한 명령규칙임의 확인을 구하는 부분의 소는 자문위원 위촉배제기준을 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 볼 수 없어 항고소송의 대상적격이 없으므로 부적법하다.

나. 행정소송법상 행정청에 대하여 적극적으로 일정한 행위를 할 것을 명하거나 행정상의 처분의...

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