[1] 음주측정 결과를 유죄의 증거로 삼기 위한 요건

[2] 혈중알코올농도 측정치가 0.058%로 나왔다는 사실만으로는 음주운전의 법정 최저 기준치인 혈중알코올농도 0.05% 이상의 상태에서 자동차를 운전하였다고 단정할 수 없다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례

[3] 군사법원법 제442조 제7호 의 해석상 검찰관이 양형과경을 이유로 상고할 수 있는지 여부(소극)

[4] 형법 제151조 에서 규정하는 범인도피죄의 의의

[1] 구 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전문 개정되기 전의 것) 제41조 제2항 의 규정에 의하여 실시한 음주측정 결과는 그 결과에 따라서는 운전면허를 취소하거나 정지하는 등 당해 운전자에게 불이익한 처분을 내리게 되는 근거가 될 수 있고 향후 수사와 재판에 있어 중요한 증거로 사용될 수 있는 것이므로, 음주측정을 함에 있어서는 음주측정 기계나 운전자의 구강 내에 남아 있는 잔류 알코올로 인하여 잘못된 결과가 나오지 않도록 미리 필요한 조치를 취하는 등 음주측정은 그 측정결과의 정확성과 객관성이 담보될 수 있는 공정한 방법과 절차에 따라 이루어져야 하고, 만약 당해 음주측정 결과가 이러한 방법과 절차에 의하여 얻어진 것이 아니라면 이를 쉽사리 유죄의 증거로 삼아서는 아니 될 것이다.

[2] 피고인에 대한 음주측정시 구강 내 잔류 알코올 등으로 인한 과다측정을 방지하기 위한 조치를 전혀 취하지 않았고, 1개의 불대만으로 연속적으로 측정한 점 등의 사정에 비추어, 혈중알코올농도 측정치가 0.058%로 나왔다는 사실만으로는 피고인이 음주운전의 법정 최저 기준치인 혈중알코올농도 0.05% 이상의 상태에서 자동차를 운전하였다고 단정할 수 없다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.

[3] 군사법원법 제442조 제7호 의 해석상 검찰관은 원심의 형의 양정이 가볍다는 사유를 상고이유로 주장할 수 없다.

[4] 형법 제151조 에서 규정하는 범인도피죄는 범인은닉 이외의 방법으로 범인에 대한 수사·재판 및 형의 집행 등 형사사법의 작용을 곤란 또는 불가능하게 하는 행위를 말하는 것으로서 그 방법에는 아무런 제한이 없고, 또한 범인도피죄는 위험범으로서 현실적으로 형사사법의 작용을 방해하는 결과가 초래되어야만 하는 것은 아니다.

[1] 구 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전문 개정되기 전의 것) 제41조 제2항 (현행 제44조 제2항 참조) [2] 구 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전문 개정되기 전의 것) 제41조 제2항 (현행 제44조 제2항 참조), 제107조의2 제2호 (현행 제150조 제2호 참조) [3] 군사법원법 제442조 제7호 [4] 형법 제151조

[3] 대법원 1994. 8. 12. 선고 94도1705 판결 (공1994하, 2321) 대법원 2005. 9. 15. 선고 2005도1952 판결 (공2005하, 1665) [4] 대법원 1995. 3. 3. 선고 93도3080 판결 (공1995상, 1654) 대법원 2000. 11. 24. 선고 2000도4078 판결 (공2001상, 220)

피고인

피고인외 1인

변호사 박병휴

고등군사법원 2005. 9. 27. 선고 2005노74 판결

상고를 모두 기각한다.

1. 검찰관의 상고이유에 대한 판단

가. 사실오인 주장에 관하여

도로교통법 제41조 제2항 은 경찰공무원은 교통안전과 위험방지를 위하여 필요하다고 인정하거나 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 때에는 운전자가 술에 취하였는지의 여부를 측정할 수 있으며, 운전자는 이러한 경찰공무원의 측정에 응하여야 한다고 규정하고 있는바, 위 규정에 의하여 실시한 음주측정 결과는 그 결과에 따라서는 운전면허를 취소하거나 정지하는 등 당해 운전자에게 불이익한 처분을 내리게 되는 근거가 될 수 있고 향후 수사와 재판에 있어 중요한 증거로 사용될 수 있는 것이므로, 음주측정을 함에 있어서는 음주측정 기계나 운전자의 구강 내에 남아 있는 잔류 알코올로 인하여 잘못된 결과가 나오지 않도록 미리 필요한 조치를 취하는 등 음주측정은 그 측정결과의 정확성과 객관성이 담보될 수 있는 공정한 방법과 절차에 따라 이루어져야 하고, 만약 당해 음주측정 결과가 이러한 방법과 절차에 의하여 얻어진 것이 아니라면 이를 쉽사리 유죄의 증거로 삼아서는 아니 될 것이다.

원심은, 그 채용증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 피고인에 대한 음주측정은 사전에 피고인으로 하여금 물로 입을 헹구게 하는 등 구강 내 잔류 알코올 등으로 인한 과다측정을 방지하기 위한 조치를 전혀 취하지 않은 상태에서 이루어졌을 뿐만 아니라, 음주측정용 불대를 교체하지 않은 채 1개의 불대만으로 약 5분 사이에 5회에 걸쳐 연속적으로 음주측정을 실시한 하자가 있으며, 2번에 걸친 측정결과 사이에 무려 0.021%라는 현저한 차이가 있었던 만큼, 측정자로서는 음주측정기의 기능상 결함을 염두에 두고 측정방법이나 기계에 문제가 없는지를 면밀하게 확인한 후 다시 측정을 실시했어야 마땅함에도, 이러한 조치를 취하지 아니한 채 만연히 위 2번의 측정결과 중 낮은 수치를 피고인의 음주수치로 간주해 버렸던 사정 등에 비추어 보면, 이 사건 음주측정 결과 피고인의 혈중알코올농도 측정치가 0.058%로 나왔다는 사실만으로는 피고인이 음주운전의 법정 최저 기준치인 혈중알코올농도 0.05% 이상의 상태에서 자동차를 운전하였다고 단정할 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 피고인의 음주운전 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다.

위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 증거취사와 사실인정 및 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

나. 양형부당 주장에 관하여

군사법원법 제442조 제7호 의 해석상 검찰관은 원심의 형의 양정이 가볍다는 사유를 상고이유로 주장할 수 없는 것이므로 ( 대법원 1994. 8. 12. 선고 94도1705 판결 , 2005. 9. 15. 선고 2005도1952 판결 등 참조), 이를 탓하는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.

2. 피고인의 상고이유에 대한 판단

형법 제151조 에서 규정하는 범인도피죄는 범인은닉 이외의 방법으로 범인에 대한 수사·재판 및 형의 집행 등 형사사법의 작용을 곤란 또는 불가능하게 하는 행위를 말하는 것으로서 그 방법에는 아무런 제한이 없고, 또한 범인도피죄는 위험범으로서 현실적으로 형사사법의 작용을 방해하는 결과가 초래되어야만 하는 것은 아니다 ( 대법원 1995. 3. 3. 선고 93도3080 판결 , 2000. 11. 24. 선고 2000도4078 판결 등 참조).

원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인은 음주운전 혐의로 적발되자 평소 알고 지내던 공소외 1을 불러내어 그로 하여금 단속경찰관인 공소외 2가 피고인에 대한 주취운전자 적발보고서를 작성하거나 재차 음주측정을 하지 못하도록 제지하는 등으로 공소외 2의 수사를 곤란하게 했던 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 피고인의 행위는 범인도피죄에서 말하는 도피에 해당하고, 나아가 피고인이 위 공소외 1에게 전화를 걸어 음주단속 현장으로 나오게 한 점이나 그에게 “어떻게 좀 해 보라”고 계속 재촉한 사정 등에 비추어 보면 피고인에게 범인도피교사에 대한 범의가 없었다고 보기도 어렵다.

같은 취지에서, 피고인에 대한 범인도피교사의 범죄사실을 유죄로 인정한 원심의 조치도 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 범인도피죄에 있어 도피의 개념 및 도피의 범의에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

3. 결 론

그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.