[1] 수급인의 하자보수의무 불이행시 도급인에게 귀속하는 것으로 약정된 하자보수보증금의 성질을 판단하는 방법

[2] 따로 손해배상에 관하여 정함이 없이 하자보수보증금만이 약정된 경우, 그 성질을 손해배상액의 예정으로 본 사례

[1] 도급계약서 및 그 계약내용에 편입된 약관에 수급인이 하자담보책임 기간 중 도급인으로부터 하자보수 요구를 받고 이에 불응한 경우 하자보수보증금은 도급인에게 귀속한다는 조항이 있을 때 이 하자보수보증금이 손해배상액의 예정인지 위약벌인지는 도급계약서 및 위 약관 등을 종합하여 구체적 사건에서 개별적으로 결정할 의사해석의 문제이고, 위약금은 민법 제398조 제4항에 의하여 손해배상액의 예정으로 추정되므로, 위약금이 위약벌로 해석되기 위하여는 특별한 사정이 주장·입증되어야 한다.

[2] 도급계약의 내용으로 되어 있는 공사계약일반조건에 수급인이 하자보수의무를 이행하지 아니하는 경우 하자보수보증금이 도급인에게 귀속한다고만 규정되어 있을 뿐 이와 별도로 도급인이 입은 손해에 대하여는 따로이 배상하여야 한다는 취지의 규정이 있지도 아니하고, 오히려 도급계약상 도급인이 하자보수를 위하여 실제로 지출한 비용이 수급인이 예치한 하자보수보증금을 초과하더라도 그 이상의 책임을 수급인에게 물을 수 없다면, 위 하자보수보증금의 귀속규정은 수급인이 하자보수의무를 이행하지 아니하는 경우 그 보증금의 몰취로써 손해의 배상에 갈음한다는 취지로서, 하자보수보증금은 손해배상액의 예정으로서의 성질을 가진다고 본 사례.

[1] 민법 제105조 , 제398조 [2] 민법 제105조 , 제398조

[1] 대법원 2000. 12. 8. 선고 2000다35771 판결(공2001상, 262)

영진건설산업 주식회사 (소송대리인 변호사 문정두)

대한주택공사 (소송대리인 변호사 김형태)

대전고법 200 1. 2. 2. 선고 2000나4034 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

상고이유를 본다.

1. 제1점에 대하여

가. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 피고로부터 충남 서산시 소재 석림주공아파트 건축공사를 도급받았는데, 그 공사도급계약에 적용되는 공사계약일반조건 제18조 제1항은 '수급인은 공사의 하자보수를 보증하기 위하여 계약에서 정한 하자보수보증금률(100분의 3)을 계약금액에 곱하여 산출한 하자보수보증금을 준공검사 후 그 공사의 대가를 지급할 때까지 도급인에게 현금 또는 제3조 제1항 소정의 보증서 또는 증권 등으로 납부 또는 제출하여야 한다', 제3항은 '수급인은 준공검사를 마친 날로부터 계약서에 정하는 하자담보책임기간 중 당해 공사의 하자보수를 보증하여야 한다.', 제4항은 '수급인 또는 연대보증인이 하자담보책임 기간 중 도급인으로부터 하자보수 요구를 받고 이에 불응한 경우에는 위 하자보수보증금은 도급인에게 귀속한다', 제5항은 '제1항의 규정에 의한 하자보수보증금은 하자담보책임 기간이 종료한 후 계약자의 청구에 의하여 반환한다.'고 각 규정하고 있는 사실, 한편 이 사건 공사에 따른 하자담보책임 기간 이내에 위 아파트에 발코니 난간 크랙 등의 하자가 발생하여 피고가 원고 및 연대보증인에 대하여 수차에 걸쳐 하자보수를 요청하였으나 원고 등이 응하지 아니하여 피고가 원고로부터 수령한 하자보수보증금 합계 422,795,760원 중 금 179,585,872원을 하자보수비용으로 사용하고 나머지 금액을 피고에게 귀속시킨 사실을 각 인정한 다음, 이 사건 도급계약의 내용에 비추어 보면 하자보수보증금은 공사도급계약상 수급인의 하자보수 책임의 이행을 간접적으로 강제하고, 수급인이 위 책임을 이행하지 아니하는 경우 그에 대한 제재로서 하자보수보증금을 도급인의 소유로 귀속시키는 이른바 위약벌 내지 제재금에 해당하는 것으로 수급인의 하자보수보증금 반환채권은 하자보수보증기간 내에 하자가 발생하지 아니하거나 혹은 그 기간 내에 하자가 발생한 경우 수급인이 도급계약에 따른 하자보수의무를 이행하는 조건으로 발생한다 할 것인데, 원고가 하자보수보증 기간 내에 하자가 발생하였음에도 불구하고 그 하자에 대하여 수급인인 원고 및 연대보증사가 하자보수를 시행하지 아니한 이상 원고는 위 하자보수보증금 중 실제 하자보수에 사용된 비용을 제외한 잔액의 반환을 구할 수 없다고 판단하였다.

나. 도급계약서 및 그 계약내용에 편입된 약관에 수급인이 하자담보책임 기간 중 도급인으로부터 하자보수 요구를 받고 이에 불응한 경우 하자보수보증금은 도급인에게 귀속한다는 조항이 있을 때 이 하자보수보증금이 손해배상액의 예정인지 위약벌인지는 도급계약서 및 위 약관 등을 종합하여 구체적 사건에서 개별적으로 결정할 의사해석의 문제이고, 위약금은 민법 제398조 제4항에 의하여 손해배상액의 예정으로 추정되므로, 위약금이 위약벌로 해석되기 위하여는 특별한 사정이 주장·입증되어야 한다(대법원 2000. 12. 8. 선고 2000다35771 판결 참조).

그런데 기록에 의하면 이 사건 도급계약의 내용으로 되어 있는 공사계약일반조건에 수급인이 하자보수의무를 이행하지 아니하는 경우 하자보수보증금이 도급인에게 귀속한다고만 규정되어 있을 뿐 이와 별도로 도급인이 입은 손해에 대하여는 따로이 배상하여야 한다는 취지의 규정이 있지도 아니하고, 오히려 원심의 설시와 같이 이 사건 도급계약상 도급인이 하자보수를 위하여 실제로 지출한 비용이 수급인이 예치한 하자보수보증금을 초과하더라도 그 이상의 책임을 수급인에게 물을 수 없다면, 이 사건 하자보수보증금의 귀속규정은 수급인이 하자보수의무를 이행하지 아니하는 경우 그 보증금의 몰취로써 손해의 배상에 갈음한다는 취지로서, 하자보수보증금은 손해배상액의 예정으로서의 성질을 가진다고 보아야 할 것이다.

그럼에도 불구하고, 원심이 이 사건 공사도급계약상 하자보수보증금이 위약벌 또는 제재금에 해당한다고 본 데에는 당사자의 의사해석을 그르쳐 사실을 오인한 잘못이 있다 할 것이나, 위 하자보수보증금을 손해배상액의 예정으로 볼 수 있는 이상, 하자보수보증 기간 내에 하자가 발생하였음에도 불구하고 그 하자에 대하여 수급인인 원고 및 연대보증사가 하자보수를 시행하지 아니한 이 사건에서 피고가 위 공사계약일반조건 제18조 제4항에 의하여 위 하자보수보증금 전액을 몰취할 수 있다고 판단한 결론은 정당하므로, 원심의 위와 같은 잘못이 판결 결과에 영향을 미칠 수는 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 위 하자보수보증금이 발주자인 피고가 하자보수 공사를 직접 시행하는데 소요되는 비용을 담보하기 위한 손해담보금에 불과한 것임을 전제로 한 것으로서 받아들일 수 없다.

2. 제2점에 대하여

이 사건 공사도급계약서의 내용과 형식 등에 비추어 볼 때 위 하자보수보증금 몰취 조항은 약관에 해당한다고 할 것이나, 이는 법률상 허용되는 임의법규의 규정인 민법 제398조를 그대로 따른 것에 불과하고, 하자보수 이행 여부를 불문하고 당연히 피고에게 귀속되는 것으로 규정되어 있는 것도 아니며, 수급인으로서는 자신이 직접 또는 연대보증인 등 타인으로 하여금 하자보수를 이행하게 함으로써 하자보수보증금의 귀속을 회피할 수 있는 점 등을 고려하여 보면, 이 사건 약관조항이 '고객에 대하여 부당하게 불리한 조항'이나 '신의성실의 원칙에 반하여 공정을 잃은 조항' 또는 '고객에 대하여 과중한 손해배상의무를 부담시키는 조항' 등으로 볼 수 없어 약관의규제에관한법률 제6조, 제8조 등에 위배된 것이라고 할 수 없다.

같은 취지의 원심 판단은 정당하고 거기에 약관의규제에관한법률의 법리를 오해한 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장 역시 이유 없다.

3. 제3점에 대하여

법원이 손해배상 예정액이 부당히 과다하다 하여 감액하려면 채권자와 채무자의 경제적 지위, 계약의 목적과 내용, 손해배상액을 예정한 경위, 채무액에 대한 예정액의 비율, 예상 손해액의 크기, 채무불이행 등에 이르게 된 경위와 계약 후의 거래관계 등 제반 사정을 두루 참작한 결과, 손해배상 예정액의 지급이 채권자와 채무자 사이에 공정을 잃는 결과를 초래한다고 인정되는 경우라야 할 것이다.

원심이 인정한 바에 의하면, 피고가 원고와 연대보증인에 대하여 수차에 걸쳐 하자보수를 요청하였으나 2년 가까이 이에 응하지 아니하여 피고가 직접 하자보수공사를 시행하면서 위 하자보수보증금 중 절반 가까이를 하자보수비로 지출하였고, 기록에 의하면 원고의 하자보수의무 불이행으로 인하여 피고는 실제로 지출한 하자보수비 외에도 상당한 정도의 유·무형의 손해를 입은 사실을 알아 볼 수 있는바, 이 사건에 나타난 그와 같은 제반 사정 등을 널리 참작하면 원고가 하자보수의무 불이행시 피고에게 귀속시키기로 예정한 손해배상액인 위 하자보수보증금액이 경제적 약자인 원고에게 부당한 압박을 가하여 공정을 잃은 결과를 초래하였다고는 인정되지 아니한다.

원심은 그 이유를 달리 하였으나 원고의 감액 주장을 배척한 결론은 옳고, 따라서 상고이유로 주장하는 바와 같이 판결 결과에 영향을 미친 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.

4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.